Cassazione n. 22833/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.13775/2019 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in [OSCURATO:PERSONA] G AVEZZANA 6, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentati e difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrenti- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliatain [OSCURATO:PERSONA], 72, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO BOLOGNA n. 425/2019 depositata il08/02/2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 23/06/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] La Corte d’appello di Bologna, con sentenza n. 425/2019, ha confermato la sentenza del Tribunale di Forlì con la quale - in giudizio promosso, nel 2010, da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], al fine di sentire condannare [OSCURATO:PERSONA] spa alla restituzione di € 39.776,55, investiti dagli attori nell’operazione di acquisto, nel marzo 2008, di titoli obbligazionari [OSCURATO:PERSONA], operazione questa nulla, annullabile o comunque da risolvere per grave inadempimento della intermediaria finanziaria, secondo le nuove disposizioni regolamentari del Reg. Consob n. 16190/2007 e quelle contenute nel d.lgs. 164/2007 - erano state respinte tutte le domande. In particolare, i giudici di appello hanno rilevato che tutti i motivi di gravame erano da respingere, essendo gli stessi «basati su di un’unica, erronea, premessa», vale a dire che il Tribunale avrebbe fondato la sua decisione su circostanze tardivamente introdotte da [OSCURATO:SOCIETA], il che non era vero, in quanto la convenuta [OSCURATO:SOCIETA] aveva contestato tutti gli assunti attorei sin dalla comparsa di costituzione e risposta, in punto, anzitutto, di piena legittimità del proprio operato, ed aveva dedotto, inoltre, l’assenza di informazioni che essa Banca conoscesse o potesse conoscere e che scientemente avesse taciuto agli investitori (essendo del tutto imprevedibile il default dei titoli oggetto di causa, sulla base della classificazione di rating mantenuta sino alla data del ricorso alla procedura concorsuale), circostanza questa accertata dal Tribunale e non efficacemente attinta dalle censure dagli appellanti; era poi stato accertato e risultava dai documenti prodotti che «tutte le informazioni dalle quali era emerso il giudizio di inadeguatezza dell’operazione erano state dalla banca fornite per iscritto», con sottoscrizione da parte dell’investitore Biondi, e, nell’atto introduttivo di primo grado, vi era solo una generica doglianza di inadempimento dell’obbligo di astenersi dall’esecuzione dell’ordine, senza alcuna specifica censura in ordine alle informazioni ricevute dalla Banca sul titolo. Avverso la suddetta pronuncia, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], quali eredi di [OSCURATO:PERSONA], propongono ricorso per cassazione, notificato il 12/4/2019, affidato a due motivi, nei confronti della [OSCURATO:SOCIETA] (che resiste con controricorso, notificato il 21/5/2019). Entrambe le parti hanno depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA] 1. I ricorrenti lamentano, con il primo motivo, la violazione e/o falsa applicazione, ex art.360 n. 3 c.p.c., degli artt.1, comma 5 septies, d.lgs. 5/1998, 39 e 40 Reg. Consob n. 16190/2007, Regolamento questo che avrebbe dovuto essere applicato nel giudizio, vertente in ambito di negoziazione di obbligazioni Lehman avvenuta il 27/3/2008, avuto riguardo al fatto che l’intermediario, avendo, nell’ambito del servizio finanziario di consulenza prestato, rilevato la «non adeguatezza» dell’operazione, avrebbe avuto l’obbligo di astenersi, in base alla nuova disposizione regolamentare intervenuta, disposizione questa non derogabile tramite acquisizione di consenso scritto del cliente; con il secondo motivo, si denuncia, ex art.360 n. 3 c.p.c., la violazione e/o falsa applicazione degli artt.115, 167 e 183 c.p.c. e 23 d.lgs. n. 58/1998, in relazione alla violazione dei doveri informativi incombenti sull’intermediario finanziario [OSCURATO:SOCIETA] correlati all’operazione di negoziazione in obbligazioni Lehman, per assoluta inadeguatezza per clienti inesperti, avuto riguardo sempre al Reg. Consob n. 16190/2007, entrato in vigore nel novembre 2007, attuativo del d.lgs. 164/2007, di recepimento della Direttiva UE c.d. Mifid, che doveva essere applicato alla controversia in luogo del pregresso Reg. n. 58/1998, avendo la Corte d’appello trascurato il motivo di gravame con il quale si era censurata la tardività delle allegazioni da parte della convenuta, effettuate solo nella seconda memoria ex art.183, sesto comma, c.p.c., circa una certa propensione al rischio dell’investitore e l’asserita inadeguatezza dell’operazione. 2. La prima censura è infondata. Gli appellanti muovono dall’assunto, mosso sin dall’atto introduttivo del giudizio, che, nella specie, non fosse stato sottoscritto un semplice contratto di negoziazione ma fosse stato fornito dalla banca un servizio di consulenza finanziaria. Su tale affermazione, che la controricorrente rappresenta di avere sempre recisamente contestato, la Corte d’appello non si pronuncia espressamente. In ogni caso, la Corte d’appello ha rilevato che, nell’atto introduttivo del giudizio, gli attori non avevano in alcun modo contestato le informazioni ricevute dalla intermediaria o l’assolvimento da parte della stessa degli obblighi informativi e si erano limitati ad una generica doglianza circa l’obbligo dell’intermediario di astenersi dall’operazione, «obbligo che invero non risulta previsto da alcuna disposizione di legge quando, come nel caso che ci occupa, il cliente risulti compiutamente profilato». Il regolamento Consob n. 16190/2007, adottato in attuazione dei principi di cui alla Direttiva 2004/39/CE, meglio nota come direttiva «Mifid», applicabile alla fattispecie, specifica, per quanto qui rileva, l'obbligo informativo in questione, prevedendo, all'art. 27, che gli intermediari forniscono ai clienti o potenziali clienti, in una forma comprensibile, «informazioni appropriate affinché́ essi possano ragionevolmente comprendere la natura del servizio di investimento e del tipo specifico di strumenti finanziari interessati e i rischi ad essi connessi e, di conseguenza, possano prendere le decisioni in materia di investimenti in modo consapevole». Tali informazioni, che possono essere somministrate in formato standardizzato, si riferiscono all'impresa di investimento e ai relativi servizi, agli strumenti finanziari e alle strategie di investimento proposte e includono gli orientamenti e le avvertenze sui rischi associati agli investimenti relativi a tali strumenti o a determinate strategie di investimento, alle sedi di esecuzione e ai costi e oneri connessi. Non è nemmeno in discussione che l'obbligo informativo sussista anche se l'intermediario non sia tenuto per contratto a prestare, in favore del cliente, un servizio di consulenza: infatti, ove l'investitore affidi all'intermediario il solo incarico di eseguire degli ordini, ma non anche quello di consulenza, in relazione alla scelta dei prodotti finanziari da acquistare, il detto intermediario ̀ comunque tenuto a fornire al primo adeguate informazioni sulle operazioni in ś , oltre che in ordine alla loro adeguatezza rispe tto al suo profilo di rischio (Cass. 23 settembre 2016, n. 18702, con riguardo al reg. Consob n. 11522/1998). Come già ricostruito da questa Corte nella sentenza n. 14208/2022, il reg. Consob n. 11522/1998 prevedeva, per l'intermediario, un obbligo di acquisizione di informazioni non graduato in ragione dell'operazione posta in essere, mentre il regolamento n. 16190 del 2007 «distingue, invece, l'obbligo informativo a seconda del servizio prestato: per la prestazione dei servizi di consulenza e di gestione individuale di portafogli si richiede che l'intermediario acquisisca precise indicazioni dal cliente quanto alla conoscenza ed esperienza nel settore di investimento rilevante per il tipo di strumento o di servizio, alla situazione finanziaria e agli obiettivi di investimento (art. 39)» e, sulla base di tale quadro informativo, l'intermediario stesso ̀ poi tenuto a formulare il giudizio di adeguatezza dell'operazione, apprezzandone la congruenza rispetto al profilo del cliente, dovendo «accertarsi che la nominata operazione corrisponda agli obiettivi di investimento del cliente, sia di natura tale che il cliente risulti finanziariamente in grado di sopportare qualsiasi rischio connesso all'investimento compatibilmente con i suoi obiettivi di investimento e sia di natura tale per cui il cliente possieda la necessaria esperienza e conoscenza per comprendere i rischi inerenti all'operazione o alla gestione del suo portafoglio (art. 40)». Nella prestazione degli altri servizi — salvi i servizi di esecuzione di o rdini per conto dei clienti o di ricezione e trasmissione di ordini in ipotesi particolari (art. 43) — l'intermediario ̀ tenuto, invece, a formulare un pì sommario giudizio di appropriatezza, che ̀ basato sul livello di esperienza e conoscenza necessario per comprendere i rischi che lo strumento o il servizio di investimento offerto o richiesto comporta (art. 42, comma 1). Questa Corte ha quindi affermato che «la segnalazione di non adeguatezza, come quella di non appropriatezza, non ̀ in s é idonea ad esonerare la banca dall'obbligo di sottoporre al cliente il corredo informativo che deve essere associato all'operazione o al servizio di investimento» e che «la somministrazione dei pertinenti elementi conoscitivi circa la natura e i rischi di una specifica operazione (nel caso in esame consistente nell'acquisto del titolo [OSCURATO:PERSONA]) assume un rilievo autonomo, in vista di razionali scelte di investimento o disinvestimento, e non ̀ esclusa dalla rappresentazione della non adeguatezza o non appropriatezza di quell'operazione (nel quadro del giudizio che l'intermediario ̀ tenuto a formulare a seconda che l'attività̀da compiersi consista, o meno, nel raccomandare i servizi di investimento e gli strumenti finanziari adatti al cliente o potenziale cliente, nella prestazione dei servizi di consulenza in materia di investimenti o di gestione di portafoglio)». Da tale autonomia dell’obbligo informativo riguardo allo strumento finanziario discende il principio, gi ̀ affermato da questa Corte, secondo cui «l'intermediario ̀ tenuto a fornire al cliente una dettagliata informazione preventiva circa i titoli mobiliari e, segnatamente, circa la natura di essi e i caratteri propri dell'emittente, restando irrilevante, a tal fine, ogni valutazione di adeguatezza — o, pu ̀ qui aggiungersi, di appropriatezza — dell'investimento (cfr. Cass. 18 giugno 2018, n. 15936, che infatti sottolinea come l'assenza di una tale attività̀ esplicativa integri una specifica e distinta ragione di inadempimento dell'intermediario)». Le disposizioni introdotte dal reg. Consob 16190/2007 sono, dunque, molto più circostanziate rispetto a quelle contenute nel Regolamento precedentemente in vigore, essendosi introdotte prescrizioni dettagliate al fine di chiarire e meglio definire gli obblighi di condotta a carico degli intermediari. Con riferimento al precedente [OSCURATO:PERSONA] del 10998, questa Corte si era gì espressa nel senso che l'assolvimento degli obblighi informativi non potesse essere desunto in via esclusiva dalla sottoscrizione dell'avvenuto avvertimento dell'inadeguatezza dell'operazione in forma scritta, «essendo invece necessario che l'intermediario, a fronte della sola allegazione contraria dell'investitore sull'assolvimento degli obblighi informativi, fornisca la prova positiva, con ogni mezzo, del comportamento diligente della banca: prova che pù̀ essere integrata dal profilo soggettivo del cliente o da altri convergenti elementi probatori, ma non pù̀ essere desunta soltanto da essi» (cfr. Cass. 3 agosto 2017, n. 19417, resa in fattispecie ricadente nella vigenza del reg. Consob n. 11522/1998, che all'art. 29 stabiliva, c.d. suitability rule: «1. Gli intermediari autorizzati si astengono dall'effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione…3. Gli intermediari autorizzati, quando ricevono da un investitore disposizioni relative ad una operazione non adeguata, lo informano di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione. Qualora l'investitore intenda, comunque, dare peso all'operazione, gli intermediari autorizzati possono eseguire l'operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto, ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute»). In definitiva, la segnalazione dell'intermediario, il quale sconsigli l'operazione per aspetti concernenti «la generica non congruità dell'operazion e rispetto al profilo del cliente », senza dar conto delle specifiche caratteristiche dello strumento finanziario e della sua intrinseca rischiosit ̀̀ - elementi, questi ultimi, indispensabili per consentire una consapevole scelta di investimento - non esclude affatto, alla luce del Reg. Consob 1998, l'inadempimento del detto soggetto. Ma il presente ricorso è essenzialmente incentrato non sulla violazione della banca dagli obblighi informativi, ad es. in ordine all’elevato rischio di defaultdell’emittente o sulla insufficienza delle segnalazioni di non adeguatezza o di non appropriatezza al fine di esonerare l’intermediario dall’obbligo di sottoporre al cliente le informazioni necessarie a valutare i rischi dell’investimento, quanto sul mancato rilievo dell’obbligo «in assoluto» per l’intermediario di astenersi comunque, a fronte di un’operazione inadeguata al profilo del cliente, alla luce del nuovo [OSCURATO:PERSONA] del 2007. Ora, l’art.39 Reg. 16190/2007, al sesto comma, prevede l’obbligo degli intermediari, nell’ambito di un servizio di consulenza in materia di investimenti finanziari o di gestione di portafogli, di astenersi dal porre in essere l’operazione nell’ipotesi in cui l’intermediario non abbia ottenuto dal risparmiatore le necessarie informazioni, nell’ambito della necessaria profilazione del cliente, stante l’impossibilit̀ di emettere il dovuto giudizio di inadeguatezza dell’operazione (« Quando gli intermediari che forniscono il servizio di consulenza in materia di investimenti o di gestione di portafogli non ottengono le informazioni di cui al presente articolo si astengono dal prestare i menzionati servizi»). Il settimo comma dell’art.39 prescrive poi che «Gli intermediari non possono incoraggiare un cliente o potenziale cliente a non fornire le informazioni richieste ai sensi del presente articolo». [OSCURATO:PERSONA] 2007, innovando la previgente disciplina applicabile nel caso di rifiuto del cliente di fornire le informazioni richieste, espressamente impone all'intermediario, per i servizi di consulenza, l'obbligo di astenersi dall'incoraggiare il cliente a non fornire le informazioni prescritte e quindi, implicitamente, il contrapposto dovere di attivarsi per ottenerle. Qualora, ciò nonostante, il rifiuto dell'investitore di fornire le informazioni richieste venga reiterato, l'intermediario dovrà astenersi dal prestare il servizio. Ne deriva che va risolta in senso negativo la questione, posta in ricorso, se, alla luce del nuovo regolamento Consob 16190/2017, artt. 39 e 40, in caso di operazione inadeguata l’intermediario sia o meno tenuto ad astenersi. Invero, un dovere di astenersi dal procedere all’operazione sussiste, ai sensi dell’art. 39, comma 6, del regolamento, nell’ambito di servizi di consulenza, solo in caso di mancata acquisizione delle informazioni «passive» (vale a dire, delle informazioni, dal cliente o potenziale cliente, necessarie in merito «a) alla conoscenza ed esperienza nel settore di investimento rilevante per il tipo di strumento o di servizio; b) alla situazione finanziaria; c) agli obiettivi di investimento»), essendo altrimenti sufficiente che l’intermediario fornisca all’investitore, oltre alle dovute informazioni, la valutazione di adeguatezza, positiva o negativa, di sua competenza, dopo di che la scelta se procedere o meno all’operazionespetta esclusivamente all’investitore . 3. La seconda censura, vertente in tema di interpretazione del contenuto delle controdeduzioni difensive svolte da [OSCURATO:SOCIETA], nella comparsa di costituzione e risposta e nella prima memoria ex art.183 VI comma c.p.c., è inammissibile. In sostanza, si deduce che la banca avrebbe tenuto, negli atti volti a delimitare il thema decidendum , un contegno di non specifica contestazione dei fatti allegati dagli attori e si denuncia un error in procedendo, perché la Corte di merito avrebbe preso in considerazione difese dalle quali la banca era decaduta, avendole articolate tardivamente, ossia soltanto nella seconda memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c. Ma, quanto al primo profilo, la Corte d’appello ha motivatamente rilevato che la banca aveva rimarcato, anche nella prima memoria ex art.183, sesto comma, c.p.c., il difetto di fondamento delle avverse domande e la legittimità della propria condotta. L’altro profilo della doglianza ̀ inammissibile per difetto di decisività. Infatti, la dedotta tardiva enunciazione delle difese in fatto da parte della convenuta potrebbe rilevare soltanto se tali difese fossero state necessarie a contrastare la domanda attorea. Sennonch́ la Corte d’appello ha osservato che la tesi degli attori era che l’intermediaria dovesse astenersi dall’operazione inadeguata, come dalla stessa riconosciuto e segnalato agli investitori. Detta tesi, però, non abbisognava di particolari approfondimenti di fatti, essendo infondata in diritto, come si è visto esaminando il primo motivo di ricorso. Né i ricorrenti deducono con sufficiente chiarezza di avere, oltre a detta tesi, mosso alla banca ulteriori addebiti di inadempimento contrattuale, che necessitassero appunto delle difese in fatto tardivamente, a loro dire, enunciate dalla banca. 4. Per tutto quanto sopra esposto, va respinto ricorso. Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza . P.Q.M. La Corte respinge il ricorso; condanna i ricorrenti, in solido, al rimborso delle spese processuali del presente giudizio di legittimità, liquidate in complessivi € 4.000,00, a titolo di compensi, oltre € 200,00 per esborsi, nonché al rimborso forfetario delle spese generali, nella misura del 15%, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art.13, comma