Cassazione n. 36027/2022

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 9640-2022 per regolamento di giurisdizione proposto d'ufficio dal: [OSCURATO:PERSONA], con ordinanza n. 802/2022 depositatail 14/03/2022 nella causa tra: [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente non costituita in questa fase - contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -resistenti non costituiti in questa fase - Ric. 2022 n. 09640 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 2 - Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che la Corte, a sezioni unite, dichiari la giurisdizione del giudice ordinario, individuato nel giudice del lavoro del Tribunale di Marsala. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA], dipendente del Comune di Castelvetrano assunta con il profilo professionale di [OSCURATO:PERSONA] e con inquadramento nell’area C, aveva partecipato alle procedure selettive per progressione verticale, bandite con deliberazioni nn. 646/2005, 42/2006 e 65/2006, ed era risultata vincitrice di quella espletata per l’attribuzione della qualifica di [OSCURATO:PERSONA] di Vigilanza, area D, posizione economica D1, qualifica acquisita a far tempo dal 10 settembre 2007, data della stipula del relativo contratto. 2. La progressione verticale per l’attribuzione del profilo di Funzionario di Vigilanza, categoria D3, aveva, invece, avuto esito negativo per la [OSCURATO:PERSONA], la quale aveva impugnato dinanzi al T.A.R. per la Sicilia la deliberazione n. 431/2007 di approvazione della graduatoria. 3. Il giudice amministrativo, con sentenza n. 2085/2015, aveva accolto il ricorso e annullato la graduatoria finale e, pertanto, il Comune aveva provveduto a riconoscere alla dipendente l’inquadramento in D3, con decorrenza giuridica dal 1° ottobre 2007. 4. Nelle more del giudizio amministrativo l’ente territoriale aveva bandito anche le procedure di progressione orizzontale e alla [OSCURATO:PERSONA], che in ragione dell’inquadramento formale all’epoca posseduto aveva potuto partecipare solo alla progressione da D1 a D2, era stata riconosciuta la posizione economica più elevata, con decorrenza dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA]. 5. La ricorrente, sull’assunto che all’esito del giudicato amministrativo l’amministrazione avrebbe dovuto procedere alla ricostruzione della carriera tenendo anche conto delle procedure selettive medio tempore espletate, aveva chiesto all’ente territoriale di essere inquadrata nella posizione economica D4 a far tempo dalla data sopra indicata o, in subordine, dalla Ric. 2022 n. 09640 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 3 - deliberazione dirigenziale del 19.3.2010, che aveva concesso la progressione orizzontale a tutti i dipendenti. Aveva, altresì, domandato le differenze retributive maturate a far tempo dal 1° ottobre 2007, da quantificare tenendo conto del trattamento retributivo, anche accessorio, previsto dai CCNL in relazione all’inquadramento rivendicato ed a quello di fatto riconosciuto (ossia la differenza fra D3 e D1 dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA] al 31.10.2009; fra D4 e D2 dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA] al 30.11.2015; fra D4 e D3 dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA]in poi). 6. Poiché il Comune di Castelvetrano non aveva aderito alla richiesta, la [OSCURATO:PERSONA] aveva adito il Tribunale di Marsala e aveva domandato, in via principale, il diverso inquadramento ed il conseguente trattamento retributivo, «in ottemperanza» alla sentenza del TAR Sicilia che le aveva riconosciuto con efficacia retroattiva la qualifica di Funzionario dell’Area di Vigilanza. In via subordinata, la ricorrente aveva proposto domanda di risarcimento del danno, sull’assunto che l’illegittima attribuzione dei punteggi nella procedura di progressione verticale aveva determinato, oltre al ritardo nell’inquadramento in D3, riconosciuto, seppure retroattivamente, solo nell’anno 2015, l’esclusione dalle procedure di progressione orizzontale che avrebbero senz’altro avuto per lei esito favorevole. 7. Con sentenza n. 462 del 16 giugno 2021 il Tribunale di Marsala ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario ed ha rilevato, quanto alla domanda principale, che la ricorrente avrebbe dovuto proporre giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo,giacché è quest’ultimo il giudice naturale della conformazione dell’attività amministrativa successiva al giudicato. Ha aggiunto che al giudice amministrativo è riservata anche la cognizione della domanda subordinata di risarcimento del danno, perché il pregiudizio del quale è domandato il ristoro sarebbe derivato dall’illegittimità della graduatoria e dall’esercizio non corretto dell’attività amministrativa. 8. [OSCURATO:PERSONA] ha, quindi, riassunto la causa dinanzi al T.A.R. per la Sicilia che, dubitando a sua volta della propria giurisdizione, con ordinanza n. 802 dell’8 febbraio 2022 ha sollevato d’ufficio conflitto di giurisdizione ex art. 11, comma 3, cod. proc. amm. Ric. 2022 n. 09640 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 4 - Il Tribunale ha rilevato che il bene della vita, per la cui tutela la [OSCURATO:PERSONA] aveva agito in giudizio dinanzi al giudice amministrativo, era stato ottenuto integralmente con l’annullamento della graduatoria del concorso. La successiva domanda, fondata sul preteso dirittoalla progressione economica, riguarda profili diversi ed ulteriori che, in quanto connessi a situazioni sopravvenute, non potevano essere ricompresi, nemmeno sotto il profilo del deducibile, nella precedente fase di cognizione dinanzi al TAR.9. Il conflitto è stato avviato alla trattazione in camera di consiglio sulla base delle conclusioni scritte, ai sensi dell'art. 380-ter cod. proc. civ., del Pubblico Ministero, il quale ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario. Rileva il Procuratore generale che il giudizio di ottemperanza ha ad oggetto l’adempimento da parte dell’amministrazione pubblica dell’obbligo di conformarsi al comando impartito dal giudice della cognizione, obbligo che nella specie era stata adempiuto, a seguito dell’annullamento del concorso, con la sottoscrizione del contratto individuale. La domanda di tutela si riferisce ad una situazione nuova e sopravvenuta che, in quanto tale, non può essere coperta dal giudicato amministrativo ed è estranea all’ambito dell’ottemperanza. 10. Le parti interessate non hanno svolto attività difensiva in questa sede. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il sollevato conflitto di giurisdizione investe le Sezioni Unite del compito di stabilire se spetta al giudice ordinario o al giudice amministrativo, in sede di ottemperanza, di conoscere la controversia che insorga fra l’amministrazione ed il dipendente sulle modalità di ricostruzione della carriera, nel caso in cui, annullata dal giudice amministrativo la procedura concorsuale e concluso, per effetto di quell’annullamento, il rapporto di impiego con efficacia retroattiva, l’assunto a tempo indeterminato, oltre a pretendere la retroattività degli effetti a fini economici, rivendichi anche gli avanzamenti di carriera, ai quali avrebbe potuto aspirare se il contratto fosse stato concluso all’esito dell’approvazione della graduatoria. Ric. 2022 n. 09640 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 5 - 2. Il conflitto, che nei termini prospettati dal Tribunale Amministrativo investe la sola domanda principale proposta dalla [OSCURATO:PERSONA], deve essere risolto con l’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario. 3. E’ consolidato nella giurisprudenza di queste Sezioni Unite l’orientamento secondo cui l'art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001, devolve al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, «tutte» le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle [OSCURATO:PERSONA] indicate nell' art. 1 c. 2 del d.lgs. citato per ogni fase dei rapporti stessi, incluse quelle «concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali», sicché la residuale giurisdizione del giudice amministrativo concerne soltanto le controversie relative a procedure concorsuali strumentali all'assunzione o alla progressione in un'area superiore a quella di appartenenza e va dall'inizio delle operazioni concorsuali, fino all'approvazione della graduatoria definitiva, senza estendersi al successivo atto di nomina (cfr. fra le tante Cass. S.U. 15 gennaio 2021 n. 618; Cass. S.U. 20 novembre 2020 n. 26500; Cass. S.U. 13 novembre 2019 n. 29465.). 3.1. Altrettanto consolidato è il principio per il quale la giurisdizione del giudice ordinario o di quello amministrativo deve essere in concreto identificata,non già in base al criterio della soggettiva prospettazione della domanda, ma alla stregua del cosiddetto petitum sostanziale, ossia considerando l'intrinseca consistenza della posizione soggettiva addotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata a quest'ultima dal diritto positivo (in termini, oltre alle pronunce già richiamate, Cass. S.U. 16 aprile 2021 n. 10105). Al riguardo è stato precisato che se in base al suddetto criterio del petitum sostanziale si accerta che la controversia stessa attiene alla lesione di un diritto soggettivo derivante da un atto o comportamento posto in essere dalla P.A. con i poteri del privato datore di lavoro, la giurisdizione compete al giudice ordinario, anche qualora la pretesa giudiziale sia stata prospettata come richiesta di annullamento di un atto amministrativo, in quanto al giudice ordinario è attribuito il potere di disapplicare gli eventuali atti amministrativi presupposti illegittimi incidenti direttamente o indirettamente sulle situazioni giuridiche soggettive di cui si tratta (Cass. SU 20 giugno 2017, n. 15276) e Ric. 2022 n. 09640 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 6 - del dipendente pubblico in genere ( Cass. Sez. Un. 20 giugno2017, n. 15276, Cass. Sez. Un. 16 febbraio 2009 n. 3677). 4. I richiamati principi sono stati ribaditi da queste Sezioni Unite allorquando, in tema di pubblico impiego contrattualizzato, sono state chiamate ad individuare i limiti esterni del giudizio di ottemperanza con riferimento al denunciato vizio di eccesso di potere giurisdizionale. Si è dato atto del principio di carattere generale secondo cui, poiché l'oggetto del giudizio di ottemperanza consiste nella verifica dell'effettivo adempimento da partedell'amministrazione pubblica dell'obbligo di conformarsi al comando impartito dal giudice della cognizione, il giudice dell'esecuzione può essere chiamato non solo ad enucleare e precisare il contenuto degli obblighi nascenti dalla decisione passata in giudicato, chiarendone il significato reale, ma anche, quando emergano problemi interpretativi la cui soluzione costituisca l'indispensabile presupposto della verifica dell'esattezza dell'esecuzione, ad adottare una statuizione analoga a quella che egli potrebbe emettere in un nuovo giudizio di cognizione. Si è, però, significativamente aggiunto che il richiamato potere integrativo incontra il limite esterno della giurisdizione propria del giudice amministrativo, sicché, qualora la cognizione della questione controversa, la cui soluzione sia necessaria ai fini della verifica dell'esatto adempimento dell'amministrazione obbligata, risulti devoluta ad altro giudice, soltanto questi può provvedere al riguardo ( Cass. S.U. 19.12.2011 n. 27277; Cass. S.U. 23.8.2022 n. 25160). Se ne è tratta la conseguenza che nell’impiego pubblico contrattualizzato, poiché con l'approvazione della graduatoria si esaurisce l'ambito riservato al procedimento amministrativo e all'attività autoritativa dell'amministrazione, il giudizio di ottemperanza conseguente all’annullamento di una procedura concorsuale non può avere ad oggetto questioni controverse inerenti allo stato giuridico, al trattamento economico e previdenziale del dipendente, perché quelle questioni attengono ad una fase in cui i comportamenti dell'amministrazione vanno ricondotti all'ambito privatistico, espressione del potere negoziale della P.A. nella veste di datrice di lavoro, e devono essere conosciute dal giudice ordinario ( Cass. S.U. n. 27277/2011 cit.). Ric. 2022 n. 09640 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 7 - 5. Irichiamati principi, qui ribaditi, sono assorbenti ai fini dell’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda principale, con la quale la [OSCURATO:PERSONA] ha fatto valere il suo diritto soggettivo all’integrale ricostruzione della carriera, anche a fini retributivi, e ad essere inquadrata, in ragione delle progressioni orizzontali medio tempore bandite ed espletate dall’amministrazione, nella posizione economica D4. 6. La ricorrente, peraltro, aveva domandato, in via subordinata, la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni subiti per effetto della ritardata attribuzione della qualifica D3, disposta solo a seguito dell’annullamento dell’originaria graduatoria, frutto di un’illegittima ed erronea attribuzione del punteggio relativo all’anzianità di servizio. Anche su questa domanda il Tribunale di Marsala ha ritenuto di non avere giurisdizione, perché il pregiudizio lamentato sarebbe conseguenza diretta dell’illegittimo esercizio di attività amministrativa. Il TAR confliggente,adito con ricorso per giudizio di ottemperanza, nulla ha dedotto al riguardo, sebbene, nelle conclusioni, la ricorrente avesse chiesto la condanna dell’amministrazione resistente « anche a titolo di risarcimento per la perdita di chance». 6.1. In premessa occorre ribadire il principio secondo cui «Qualora venga sollevato conflitto negativo di giurisdizione su domande cumulate avvinte da nesso di subordinazione, il potere delle Sezioni Unite di regolare la giurisdizione va esercitato con riferimento a tutte le domande - attesa l'esigenza di risolvere la questione di giurisdizione una volta per tutte sull'intera controversia -ma senza sciogliere il nesso di subordinazione voluto dalla parte; ne consegue che il conflitto va risolto rimettendo le parti innanzi al giudice munito di giurisdizione sulla domanda principale e dichiarando la giurisdizione, eventualmente diversa, sulla domanda subordinata, declaratoria, quest'ultima, rilevante solo condizionatamente alla definizione della domanda pregiudiziale.» ( Cass. S.U. 14.4.2020 n. 7822; Cass. S.U. 28.6.2022 n. 20802). La giurisdizione sulla domanda subordinata di risarcimento del danno appartiene al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 30, comma 2, cod. proc. amm. secondo cui «L'azione di condanna può essere proposta Ric. 2022 n. 09640 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 8 - contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma. Puòessere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall'illegittimo esercizio dell'attivitàamministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria.» La disposizione in commento, al pari del previgente art. 7, comma 3, della legge n. 1034/1971, come sostituito dald.lgs n. 80/1998, art. 35, a sua volta successivamente modificato dallaL. n. 205/2000, art. 7, riserva alla competenza giurisdizionale amministrativa l’azione di risarcimento del danno derivato dall’illegittimo esercizio dell’attività autoritativa e, pertanto, in tema di impiego pubblico contrattualizzato occorre distinguere, quanto alle conseguenze pregiudizievoli della ritardata assunzione, l’ipotesi in cui il ritardo nell’assunzione si collochi nella fase successiva all’approvazione della graduatoria ed all’espletamento delle operazioni concorsuali, la cui legittimità non è posta in discussione, da quella in cui la mancata tempestiva costituzione del rapporto è prospettata come conseguenza dell’illegittimità delle operazioni concorsuali. In questa seconda ipotesi, che è quella che ricorre nella fattispecie, poiché in materia di concorsi "pubblici", i rapporti giuridici e i diritti soggettivi devoluti alla cognizione del giudice ordinario si configurano solo a seguito dell'emanazione del provvedimento di approvazione della graduatoria, che ne rappresenta il fatto costitutivo, la domanda di risarcimento, spetta alla giurisdizione del giudice amministrativo, essendo riconducibile all'esercizio di attività autoritativada parte della P.A. (Cass. S.U. 7 luglio 2014 n. 15428; Cass. S.U. 30 giugno 2009 n. 15235; Cass. S.U. 21 luglio 2015 n. 15206). Dalla deliberazione n. 431 del 20 luglio 2007, di approvazione dell’originaria graduatoria relativa al concorso interno per il conferimento della categoria D3, poi annullata, non era derivata, ne' poteva derivare, a favore della [OSCURATO:PERSONA] una posizione giuridica soggettiva qualificabile in termini di diritto all'assunzione, non risultando la medesima, sulla base di detta graduatoria, ricompresa fra i soggetti vincitori del concorso; la suddetta posizione di diritto soggettivo è invece insorta soltanto a seguito della riformulazione della Ric. 2022 n. 09640 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 9 - graduatoria, successiva alla pronuncia di annullamento del TAR Sicilia n. 2085/2015. Il danno che la lavoratrice assume esserle derivato dalla tardiva attribuzione della posizione alla quale aspirava (ottenuta solo nel 2015 anziché nel 2007) è conseguenza dell’illegittimità delle operazioni concorsuali, che sono espressione di poteri autoritativi della P.A. e, pertanto, quell’illegittimità non ha leso una posizione di diritto soggettivo della dipendente, bensì l’interesse legittimo al corretto espletamento della procedura concorsuale fino al suo atto conclusivo. 7. In via conclusiva il conflitto deve essere risolto dichiarando la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda principale. Le parti riassumeranno il giudizio dinanzi al Tribunale di Marsala e la statuizione sulla giurisdizione relativa alla domanda subordinata, in relazione alla quale va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo, sarà operante se lo scioglimento del nesso di subordinazione ne renderà necessario l'esame. 8. Non si deve statuire sulle spese del regolamento di ufficio, perché le parti non hanno preso posizione sulla prospettazione del conflitto e non hanno svolto attività difensiva in questa sede. P.Q.M. [OSCURATO:PERSONA]