Cassazione n. 22008/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.5908/2019 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] A BOSIO 2/3, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 9, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -controricorrente- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di ROMA n. 5567/2018depositata il 10/09/2018 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17/05/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] La Corte d’Appello di Roma, con sentenza n. 5567/2018, depositata il 10.9.2018, in totale riforma della sentenza n. 21008/2013 del Tribunale di Roma, ha accolto la domanda di risarcimento del danno proposta da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] dei Paschi di Siena con riferimento a due polizze vita [OSCURATO:PERSONA] stipulate con [OSCURATO:SOCIETA]. (cui è subentrata MPS nel luglio 2007) per la somma complessiva di € 150.000,00 (di cui € 100.000,00 per la prima e 50.000,00 per la seconda) e, per l’effetto, ha condannato la Banca versare al Serafini la somma complessiva di € 80.342,44, oltre accessori di legge, importo pari alla differenza tra i premi versati e quanto percepito in esito al riscatto delle polizze. Il giudice d’appello ha evidenziato che, al di là del nomen iuris inserito in contratto, le polizze acquistate dal Serafini non avevano certo natura assicurativa, trattandosi di un vero e proprio investimento finanziario, come poteva evincersi dalle note informative, nelle quali era evidenziato che l’impresa di assicurazione non offriva alcuna garanzia di restituzione del capitale, o di rendimento minimo, ed era affermato, a più riprese, dalle stesse polizze che si trattava di prodotti finanziari. Il giudice di secondo grado ha evidenziato, altresì, che tutto il rischio del contratto era stato posto a carico dell’assicurato, non avendo l’assicuratore, invece, rischiato nulla: costui, infatti, aveva incassato immediatamente il premio da cui aveva prelevato e trattenuto una certa percentuale, il c.d. caricamento (rappresentato da una percentuale sul premio e da costi fissi) e la parte residua era stata investita in quote di fondi di investimento, al cui rischio era rimasto esposto solo l’assicurato. Peraltro, in tale tipo di polizze, era del tutto assente il rischio demografico, essendo irrilevante il momento della morte dell’assicurato, e ciò a differenza delle polizze vita caso morte, in cui la Compagnia si impegna a pagare un certo capitale predeterminato al momento della morte dell’assicurato, così distribuendosi il rischio demografico trale parti. Infine, la Corte d’Appello, ritenendo che alle polizze in oggetto dovessero applicarsi, in quanto prodotti finanziari, le norme del TUF, ha ritenuto sussistente la responsabilità della banca per aver svolto il ruolo di intermediario nella vendita di un prodotto finanziario senza aver, tuttavia, effettuato (o non avere fornito la relativa prova) un’adeguata profilatura del cliente. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione la [OSCURATO:PERSONA] dei Paschi di Siena, affidandolo a cinque motivi. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito in giudizio con controricorso. La ricorrente ha deposito la memoria ex art. 380 bis. 1 cod. proc. civ.. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo è stata dedotta la violazione o falsa applicazione dell’art. 2 comma 2° d.lgs n. 209/2005 nonché dell’art. 25 bis TUF. Lamenta il ricorrente che la Corte d’Appello avrebbe erroneamente assimilato le polizze unit linked ai prodotti finanziari, in ragione del rischio finanziario addossato interamente sul cliente e l’assenza di rischio demografico. Evidenzia la Banca che il rischio finanziario connaturato a tali polizze non consente di qualificarle ex se come strumenti o prodotti finanziari o a parificarli all’acquisto diretto di quote di fondi comuni di investimento, atteso che l’assicurato non “possiede” le quote dei fondi, per espressa definizione legislativa (art. 2 Codice delle Assicurazioni). Osserva, altresì, il ricorrente che, prima del 1° luglio 2007, data di entrata in vigore dell’art. 25 bis TUF - che ha esteso l’applicazione delle norme del TUF ai prodotti finanziari emessi dalle imprese di assicurazione - le polizze unit linked erano specificamente disciplinate, quanto a normativa secondaria, dalla circolare ISVAP 551 D/2005 del 1° marzo 2005, ed erano, pertanto, escluse dalla normativa in materia di intermediazione finanziaria. Del resto, l’art. 100 comma 1° lett. f) TUF, allora vigente, nell’indicare i casi esclusi dall’applicazione della disciplina della sollecitazione all’investimento per i quali non era prescritto l’obbligo di prospetto, richiamava espressamente i prodotti assicurativi, evidenziando come detti prodotti fossero soggetti alla sola disciplina del settore assicurativo. Inoltre, avendo la Consob dato attuazione (con l’introduzione nel [OSCURATO:PERSONA] degli artt. da 36 bis a 36 quinques) all’art. 25 bis TUF, solo con la delibera n. 15961/2007, entrata in vigore il 1° luglio 2007, la nuova normativa non si applica alle polizze unit linked di cui è caus a, essendo state sottoscritte dal Serafini in precedenza (rispettivamente il 5.10.2006 ed il 13.12.2007). Ad avviso della ricorrente, tali polizze, nonostante la parziale componente finanziaria e la connaturale rischiosità, costituiscono comunque contrattidi assicurazione sulla vita, con la conseguenza che le norme del TUF e del regolamento consob non possono essere applicate né estensivamente, né retroattivamente. Infine, osserva la ricorrente che le polizze unit linkedsono contratti tipici disciplinati dall’art. 2 d.lgs n. 209/2005 (codice delle assicurazioni) e, soprattutto, da una rigorosa ed analitica normativa di settore (circolare ISVAP vigente pro tempore era quella n. 551/d DEL 2005). Ne consegue che sarebbe preclusa al giudice, in presenza di una normativa esplicitamente introdotta dal legislatore per una determinata tipologia di contratto, qualificare diversamente la polizza, e, di conseguenza, applicare norme diverse da quelle previste dal legislatore. Non si tratterebbe, infatti, nel caso di specie, di individuare “per analogia” una normativa da applicare a contratti “innominati”, ma individuare la normativa ratione temporis applicabile (per espressa scelta legislativa) a contratti tipici. 2. Con il secondo motivo è stata dedotta la violazione degli artt. 2 comma 2° d.lgs n. 209/2005, 25 bis TUF, nonché l’omesso esame di fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti. Deduce la ricorrente che la Corte d’Appello ha omesso di effettuare la benchè minima analisi delle caratteristiche dei contratti stipulati dal Serafini e delle clausole inserite nei medesimi. Inoltre, il giudice di appello ha omesso di considerare che la garanzia di conservazione del capitale non è imposta dal legislatore, il quale, ciò nonostante, ha sempre qualificato le polizze unit linked come contratti di assicurazione. Inoltre, dall’esame dell’art. 4 della nota informativa emerge che, in caso di decesso dell’assicurato, è stato previsto il pagamento in favore del beneficiario assicurato o degli eredi aventi diritto di un capitale assicurato corrispondente al valore del conto di deposito collegato al contratto SIP, aumentato dell’1%. Ne consegue che i contratti di cui è causa presentavano un rischio demografico in cui l’evento “morte” incide sull’erogazione delle prestazioni e quindi rientrano senz’altro tra le polizze di ramo III. 3. I primi due motivi, da esaminarsi unitariamente in relazione alla stretta connessione delle questioni trattate, sono inammissibili. Va osservato che, a norma dell’art. 2d.lgs n. 209/2005, rientrano nel III ramo le assicurazioni, di cui ai rami I e II, le cui prestazioni principali sono direttamente collegate al valore di quote di organismi di investimento collettivo del risparmio o di fondi interni ovvero a indici o ad altri valori di riferimento. Il legislatore, quindi, pur ammettendo che le polizze assicurative di cui al III ramo siano caratterizzate dal collegamento delle prestazioni principali al valore delle quote di fondi comuni di investimento, attraverso l’espresso richiamo ai rami I e II, ha comunque richiesto come requisito imprescindibile il rischio demografico, che è stato, tuttavia, ritenuto, nel caso di specie, assente dalla Corte d’Appello. Sul punto, l’istituto ricorrente ha dedotto l’omesso di fatto decisivo oggetto discussione tra le parti ex art 360 comma 1° n. 5 cod proc. civ., per non avere la Corte d’Appello considerato che l’art. 4 della nota informativa della polizza di cui è causa prevede, in caso di decesso dell’assicurato, il pagamento in favore del beneficiario assicurato o degli eredi aventi diritto di un capitale assicurato corrispondente al valore del conto di deposito collegato al contratto SIP, aumentato dell’1%. Va, tuttavia, osservato che il Monte dei Paschi, nel dedurre tale circostanza, non ne ha illustrato adeguatamente la decisività: se è pur vero che il legislatore non ha previsto una soglia minima del rischio demografico, non vi è dubbio, tuttavia, che lo stesso rischio non possa essere del tutto trascurabile (vedi Cass. n. 6319/2019), e, nel caso di specie, al cospetto della netta affermazione della Corte d’Appello secondo cui sarebbe stato assente il rischio demografico, l’istituto ricorrente non ha fornito elementi idonei a consentire di verificare la non trascurabilità del rischio assunto dall’assicuratore nell’economia del concreto rapporto di cui è causa. La censura è, inoltre, inammissibile, dal momento che dà per pacifica una circostanza che non lo è affatto, ovvero che la Corte d’Appello, nel ritenere l’assenza del rischio demografico, non abbia tenuto conto di quanto indicato (e sopra ricordato) dall’art. 4 della nota informativa, a nulla rilevando che non lo abbia esplicitato espressamente. 4. Con il terzo motivo è stata dedotta la violazione o falsa applicazione dell’art. 116 cod. proc. civ.. Deduce la ricorrente di aver comunque adempiuto agli obblighi comportamentali gravanti sull’intermediario, essendo stato documentato che gli obiettivi di investimento del Serafini erano compatibili con le caratteristiche dell’investimento effettuato nelle due polizze. Il giudice d’appello ha erroneamente ricostruito i fatti antecedenti alla sottoscrizione delle polizze e tale errore ha avuto effetti decisivi sulla profilatura del cliente. 5. Con il quarto motivo è stata dedotta la violazione o falsa applicazione dell’art. 28 regolamento consob e dell’art. 23 comma ° TUF. Nonché l’omesso esame di fatto decisivo per il giudizio ex art. 360 comma 1° n. 5 cod. proc. civ.. Deduce la ricorrente di aver acquisito in data 4.2.2004 dal Serafini le informazioni richieste dall’art. 28 reg. consob , avendo il risparmiatore sottoscritto una scheda in cui aveva dichiarato di aver già effettuato investimenti in strumenti finanziari, quali titoli di Stato, obbligazioni, fondi comuni e azioni, di avere una propensione al rischio elevata nonché l’obiettivo di investimento del massimo incremento del capitale investito e di recuperare forti perdite subite con investimenti azionari. Ne consegue che la Corte d’Appello, nell’affermare che l’intermediario non aveva effettuato (o non aveva fornito la relativa prova) una adeguata profilatura del cliente, aveva omesso l’esame di tali fatti decisivi. 6. Il quarto motivo, da esaminarsi prima del terzo per una questione di priorità logica, è fondato. Va osservato che la Banca, in ossequio al principio di autosufficienza del ricorso, ha allegato e documentato che il Serafini, in data 4.3.2004, nelle schede cliente predisposte da [OSCURATO:PERSONA], in epoca precedente alla sottoscrizione delle polizze unit linked, ha fornito informazioni in ordine alla propria propensione al rischio – che ha definito come el evata – e di avere come obiettivo di investimento “il massimo incremento del capitale investito nel medio-lungo periodo essendo consapevole che lo stesso è suscettibile di subire nel tempo considerevole oscillazioni” anche per “recuperare forti perdite subite ottenute con investimenti azionari”. Anche, in occasione della stipula della seconda polizza, in data 23.2.2007, il Serafini dichiarò di voler sottoscrivere una polizza al fine di ”ottenere un rendimento tendenzialmente superiore a quello del profilo low volatility…attraverso un rischio “medio”. Non vi è dubbio che alla luce di tali allegazioni, che non sono certo prive di decisività, e che hanno formato oggetto di discussione tra le parti – la Banca ha indicato a pag. 36 del ricorso tutti gli atti processuali, sia in primo grado che in appello, nei quali ha fatto espresso riferimento alle circostanze di cui sopra – de bba trarsi la conclusione che la Corte d’Appello avesse omesso l’esame di circostanze decisive nel valutare che la Banca fosse venuta meno all’obbligo di profilatura dell’investitore, presunta omissione su cui lo stesso giudice di secondo grado ha affermato di voler fondare la responsabilità dell’istituto di credito. Deve, pertanto, ritenersi che la Corte d’Appello sia incorsa nella violazione di cui all’art. 360 comma 1° n. 5 cod. proc. civ.. Il terzo motivo ed il quinto motivo – con cui è stata dedotta la violazione o falsa applicazione degli artt. 1218 cod. civ.,23 comma 6° TUF, 112 cod. proc. civ.. in ordine al mancato rilievo della imprevedibilità delle perdite subite dalle due polizze – sono assorbiti. La sentenza impugnata deve essere quindi cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione, per nuovo esame e per statuire sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. Accoglie il quarto motivo, inammissibili i primi due, assorbiti il terzo ed il quinto