Cassazione n. 32998/2022

to la seguente SENTENZA sul ricorso 8561-2016 proposto da: MINISTERO DELL'INTERNO, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 12; - ricorrente principale - 2022 [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, 2562 [OSCURATO:PERSONA] 18, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; - controricorrente - ricorrente incidentale - avverso la sentenza n. 71/2016 della CORTE D'APPELLO di FIRENZE, depositata il 26/01/2016 R.G.N. 27/2015; udito il P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'accoglimento; udito l'Avvocato [OSCURATO:PERSONA]; udito l'Avvocato [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] - Con sentenza del 26 gennaio 2016 la Corte d'appello di Firenze confermava la decisione resa dal Tribunale di Firenze ed accoglieva la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti del Ministero dell'Interno, avente ad oggetto, da un lato, la declaratoria di illegittimità dai contratti di somministrazione e a termine in virtù dei quali aveva prestato servizio alle dipendenze del Ministero presso lo Sportello unico per l'immigrazione della Prefettura di Firenze, dall'altro, il riconoscimento del superiore inquadramento nella posizione economica B3 in luogo di quella assegnata per contratto in B1, dichiarando la nullità dei predetti contratti e condannando l'amministrazione al risarcimento del danno quantificato in 15 mensilità ed il diritto al superiore inquadramento ed alle conseguenti differenze retributive; - La decisione della Corte territoriale discende dall'aver questa sul primo capo della domanda ritenuto nulli tanto i contratti di somministrazione quanto il contratto a termine per non essere stata fornita dall'amministrazione la prova di ragioni giustificatrici come richiesto dalla disciplina posta con riguardo al lavoro privato per i predetti contratti, né essere stata apposta nei medesimi contratti la specifica indicazione di quelle ragioni ed altresì correttamente quantificato con riferimento all'indennità sostitutiva della reintegrazione prevista dall'art. 18, comma 3, I. n. 300/1970 come novellato dalla I. n. 92/2012 e sul secondo capo avendo ritenuto provate le mansioni riconducibili all'inquadramento rivendicato e non decorsa la prescrizione dei relativi crediti retributivi ; - Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso il Ministero dell'Interno affidandosi a quattro motivi, cui hanno resistito, con controricorso, la [OSCURATO:PERSONA], la quale a sua volta propone ricorso incidentale articolato su un unico motivo, in relazione al quale il Ministero non ha svolto alcuna attività difensiva. - Il Ministero ha poi depositato memoria. - La trattazione del ricorso, inizialmente avviata alla sede camerale del 9.2.2022, è stata poi rimessa all'odierna pubblica udienza. [OSCURATO:PERSONA] - Con il primo motivo il Ministero ricorrente principale denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 5 legge n. 225/92, 2, comma 6, d.l. n. 225/10, 20 e 21 d.lgs. n. 276/03, 5 d.lgs. n. 368/01 e 36 d.lgs. n. 165/01, nonché falsa applicazione del CCNL dipendenti delle agenzie di somministrazione del 28.5.98 e della direttiva n. 1999/70/CE, per avere la Corte territoriale erroneamente considerato illegittimi i contratti - di somministrazione prima e a termine poi - nonostante che essi fossero consentiti dalle deroghe introdotte dalle ordinanze del Presidente del Consiglio dei Ministri emanate dalla Protezione Civile per fronteggiare lo straordinario e notorio fenomeno dell'immigrazione clandestina di massa che ha interessato il nostro Paese. - Con il secondo motivo, denunciando la violazione e falsa applicazione degli artt. 32, comma 5, I. n. 183/2010, 36, comma 5, d.lgs. n. 165/2001 e 18, comma 5, I. n. 300/1970, il Ministero ricorrente principale, in via subordinata, lamenta la non conformità a diritto della statuizione relativa alla quantificazione del risarcimento del danno con riferimento all'indennità sostitutiva della reintegrazione, di cui all'art. 18, I. n. 300/1970; - Con il terzo motivo, rubricato con riferimento alla violazione e falsa applicazione degli artt. 52, d.lgs. n. 165/2001, 2697 c.c., 112 e 115 c.p.c., il Ministero ricorrente principale imputa alla Corte territoriale l'error in procedendo dato dal mancato accertamento dell'effettivo svolgimento delle mansioni superiori, da cui si era ritenuta esonerata per essersi valsa, discutibilmente a detta del Ministero ricorrente, del principio di non contestazione così incorrendo nel malgoverno delle regole sull'onere della prova anche con riguardo al profilo della prevalenza delle mansioni superiori rispetto a quelle proprie dell'inquadramento attribuito. - Con il quarto motivo il Ministero ricorrente principale denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art. 2948 c.c., lamentando la non conformità a diritto della statuizione della Corte territoriale di rigetto dell'eccezione di prescrizione quinquennale dei crediti retributivi. - Dal canto suo, con l'unico motivo, con il quale deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 324, 325 e 435 c.p.c., 2909 c.c. e 111 Cost., la ricorrente incidentale lamenta la non conformità a diritto della statuizione della Corte territoriale di rigetto dell'eccezione di inammissibilità dell'appello proposto dal Ministero, sollevata in sede di gravame dalla [OSCURATO:PERSONA] per la tardività della notifica del ricorso e del pedissequo decreto, pervenuta alla [OSCURATO:PERSONA] il giorno prima dell'udienza di discussione del ricorso medesimo. - Il primo motivo è infondato, dovendosi dare continuità all'orientamento che questa S.C. ha già espresso con sentenza n. 24697/21 su un motivo di doglianza sovrapponibile a quello in oggetto. - È pur vero che le 0.P.C.M., diversamente dagli atti governativi con valore di legge, sono espressione di autonomia e operano generalmente nel campo dell'attività amministrativa; pur non potendo assurgere a valore di legge, sono nel proprio ambito indipendenti e, nel contenuto, soggette solo alla Costituzione e ai principi generali dell'ordinamento; non sono vincolate da altre norme preesistenti che non siano quelle espressamente indicate dalla fonte da cui traggono origine, il che ne giustifica la denominazione di "ordinanze libere" (Cass. S.U. n. 4813/2006; Cass. n. 13482/2018, Cass. n. 16450/2007). - L'eccezionalità dello strumento - tale per cui ad atti di provenienza governativa è consentito, al di fuori delle ipotesi costituzionalmente tipiche e di rango primario del decreto legge (art. 77 Cost., comma 2) e del decreto delegato (art. 76 Cost.), di derogare a norme di legge per ragioni di emergenza - impone che le deroghe siano consentite in modo espresso, come del resto sancito dall'art. 5, comma 5, legge n. 225/1992, ora art. 25 del Codice della Protezione Civile, di cui al d.lgs. n. 1/2018 (cfr. Cass. n. 24490/2019, Cass. n. 13482/2018 cit., Cass. n. 26372/2017). - Ove nel caso concreto residuino dubbi, prevale l'opzione interpretativa di ritenere l'ordinanza come non derogatoria della disciplina di legge (v., ancora, Cass. 13482/2018). Pertanto, per derogare alle norme in tema di somministrazione di lavoro o di contratti a termine non basta che le 0.P.C.M. prevedessero, com'è nel caso di specie, il ricorso per ragioni di urgenza alla fornitura di lavoro in somministrazione o a termine, nulla essendo esplicitato rispetto alla deroga alle norme (d.lgs. n. 276/2003, artt. 20 e 21; d.lgs. n. 368/2001, artt. 1, 4 e 5) che disciplinavano ratíone temporis tali istituti lavoristici e che prevedevano che le causali dei contratti fossero in essi esplicitate. - Né è sufficiente che le 0.P.C.M. autorizzassero bandi di concorso per assunzioni a tempo determinato - seppur sulla base di ragioni contingenti ed eccezionali indicate nelle ordinanze medesime - per escludere l'applicazione delle previsioni che imponevano l'indicazione espressa nel contratto di lavoro delle ragioni giustificative del termine secondo quanto previsto dal d.lgs. n. 368/2001 (v. Cass. n. 24490/2019, cit.). - E sebbene il d.l. n. 225 del 2010 (art. 2, comma 6) autorizzasse, in modo espresso, la proroga dei contratti a termine già stipulati, nondimeno si trattava di previsione inidonea a sanare retroattivamente la nullità di termini precedentemente apposti. - Inoltre, è inammissibile sotto svariati profili l'eccezione - sollevata dalla difesa erariale solo in memoria - dell'asserita stabilizzazione del controricorrente che sarebbe sopravvenuta rispetto alla notifica del ricorso per cassazione. - Si premetta che si tratta di eccezione di merito e non di mera difesa: la prima consiste nella deduzione di un fatto impeditivo, modificativo o estintivo del diritto vantato dalla controparte, mentre la seconda consiste nella mera contestazione dei fatti posti a fondamento della pretesa azionata dalla parte avversa (cfr., per tutte, Cass. n. 14515/19) o dell'applicabilità delle norme ex adverso invocate. - E sicuramente costituisce un'eccezione - che, per sua stessa natura e a differenza dalla mera difesa, ha la struttura necessariamente composita di allegazione d'un fatto e della sua significatività giuridica (impeditiva, modificativa o estintiva d'un diritto) - il dedurre che la successiva stabilizzazione del controricorrente (fatto) avrebbe l'effetto giuridico di impedire, modificare o estinguere il diritto al risarcimento per equivalente economico del c.d. danno comunitario da abuso nelle assunzioni precarie. - A sua volta quella in discorso è un'eccezione in senso lato, essendo in senso stretto solo quelle che la legge espressamente riserva all'interessato oppure quelle in cui il fatto in cui si sostanzia l'eccezione corrisponde all'esercizio d'un diritto potestativo, esercizio che per svolgere la propria efficacia modificativa impeditiva od estintiva di un rapporto giuridico suppone il tramite di una manifestazione di volontà della parte (cfr. Cass. S.U. n. 15661/05 e successive conformi). - Operata tale premessa, si noti che l'eccezione de qua si rivela inammissibile già soltanto perché nel giudizio di legittimità la memoria ex art. 378 o ex art. 380-bis.1 cod. proc. civ. ha solo la funzione di illustrare e chiarire le ragioni svolte in ricorso o in controricorso e di confutare le tesi avversarie, non di dedurre nuove eccezioni o sollevare nuove questioni di dibattito: diversamente, si violerebbe il diritto di difesa dell'altra parte di avvalersi di un congruo termine per esercitare la facoltà di replica (cfr. Cass. S.U. n. 11097/06 e successive conformi). - Tale divieto vale anche riguardo a questioni rilevabili d'ufficio che però implichino indagini ed accertamenti di fatto (v., per tutte, Cass. n. 25319/17): e un'eccezione in senso lato come quella sollevata dalla difesa erariale implica necessariamente, proprio in quanto eccezione, accertamenti di fatto. Né ai consolidati principi sopra ricordati può derogarsi sol perché quello su cui si basa l'eccezione della difesa erariale sarebbe un fatto sopravvenuto: anche a prescindere dalla sua riferibilità o meno ad apposito motivo di impugnazione inerente al tipo di tutela (in forma specifica o per equivalente) accordabile in caso di abusivo ricorso ad assunzioni a termine alla luce dell'insegnamento di questa Suprema Corte (v., per tutte, Cass. S.U. n. 5072/2016) e della giurisprudenza della CGUE maturata sulla normativa euro-unitaria, ad ogni modo vi osta il dirimente rilievo che nel giudizio di legittimità non possono allegarsi fatti sopravvenuti (e, a fortiori, neppure già verificatisi in pendenza dei gradi di merito), fatti che a loro volta non potrebbero neppure essere provati mediante produzioni documentali (essendo queste ultime consentite soltanto nei differenti casi di cui all'art. 372, comma 1, cod. proc. civ.). - E sarebbe pur sempre un fatto sopravvenuto quello dell'avvenuta stabilizzazione di lavoratori all'esito delle procedure previste dai vari testi normativi all'uopo succedutisi nel tempo. - Né gioverebbe a parte ricorrente invocare Cass. Sez. III n. 26757/2020, che ha ammesso la deducibilità innanzi a questa Corte d'un factum superveniens (costituito dall'avvenuta erogazione da parte dello Stato italiano del beneficio di cui alla I. n. 122/2016) in favore di persona vittima di reato violento, fatto valorizzato dalla predetta sentenza "alla luce del principio della durata ragionevole del processo" e a fini di compensati° lucri cum damno all'interno d'una controversia avente ad oggetto una domanda risarcitoria per mancata, non corretta o non integrale attuazione degli obblighi previsti dalla direttiva 2004/80/CE. - La citata Cass. n. 26757/2020 ricava una sorta di analogia - già di per sé problematica - tra factum superveniens e ius superveniens da remoti precedenti della Corte (Cass. n. 2341/82, Cass. n. 3173/81 e Cass. n. 2010/80): tuttavia tali precedenti ammettevano non già l'allegazione per la prima volta in sede di legittimità di fatti, bensì la loro mera rilevazione, che è cosa diversa, trattandosi sostanzialmente di rilevare l'efficacia di fatti estintivi già pacificamente risultanti ex actis sebbene sopravvenuti dopo l'introduzione della lite, in sostanziale aderenza al principio che verrà poi consacrato da Cass. S.U. n. 10531/13 (e successive conformi) con riferimento alle eccezioni in senso lato.- Inoltre, in quei precedenti della Corte il fatto nuovo rilevabile anche in sede di legittimità era costituito dalla sopravvenienza del provvedimento ablatorio durante il giudizio di risarcimento del danno da occupazione illegittima, cioè d'un fatto che avrebbe comportato l'automatica conversione della domanda risarcitoria in quella di opposizione alla stima ex art. 51 legge 25 giugno 1865 n. 2359 (conversione oggi prevalentemente negata dalla giurisprudenza della Corte: cfr., da ultimo, Cass.n. 28650/2020): in realtà, quindi, l'equiparabilità del factum superveniens allo ius superveniens veniva affermata non già perché i due concetti fossero sostanzialmente analoghi, ma sol perché il sopravvenire del provvedimento ablatorio avrebbe di per sé prodotto un automatico effetto giuridico sul piano processuale. Invece nella presente controversia la stabilizzazione non determina alcun automatico effetto giuridico né sulla domanda né sulla disciplina del rapporto controverso, che ha pur sempre bisogno della mediazione d'una ulteriore verifica in punto di fatto circa l'essere o meno l'eccepita stabilizzazione del lavoratore causalmente connessa con l'abuso di assunzioni a termine (sui limiti e sui presupposti dell'efficacia riparatoria della stabilizzazione cfr. Cass. n. 15240/2021, 14815/2021, Cass. n. 15353/2020, Cass. n. 29779/2018, Cass. n. 7060/2018, Cass. n. 6935/2018). - In sintesi, non risulta in concreto se l'eccepita stabilizzazione sia stata adottata come misura satisfattiva alternativa al risarcimento economico del c.d. danno comunitario: dunque, l'eccezione del ricorrente può essere intesa soltanto come mera (inammissibile) sollecitazione a riaprire una fase istruttoria ormai definitivamente chiusa dopo la pronuncia d'appello.Ma ad ogni modo, pur se si volesse seguire il cit. precedente di Cass. n. 26757/2020 malgrado le conseguenti criticità, nondimeno deve osservarsi che esso è legato a presupposti che non ricorrono nella vicenda processuale in oggetto. - In primo luogo, nella citata sentenza n. 26757/2020 la Corte esamina il fatto sopravvenuto nella propria veste di giudice del merito ex art. 384, comma 2, cod. proc. civ., come reso evidente da dispositivo e motivazione (in cui si effettua il calcolo del residuo credito della controricorrente dopo aver detratto quanto da lei percepito a titolo di beneficio ex lege n. 122/2016). - Ma la decisione nel merito ex art. 384, comma 2, cod. proc. civ. presuppone, per espresso tenore letterale della norma e logica stessa di sistema, l'avvenuta previa cassazione (totale o parziale) della sentenza impugnata, mentre nel caso di specie essa non risulta viziata sotto nessuno dei profili di censura fatti valere nel ricorso del Ministero dell'Interno. - In secondo luogo, nella cit. Cass. n. 26757/2020 l'ingresso del factum superveniens nel giudizio di legittimità viene ammesso solo se idoneo ad incidere sull'oggetto della causa sottoposta all'esame del giudice allorquando il contenuto della situazione giuridica controversa abbia avuto una definitiva modificazione a seguito di provvedimento della P.A. e non si ponga alcuna questione di accertamento del fatto medesimo: viceversa, nella lite in esame non vi è alcuna certezza né dell'esistenza e degli esatti contorni d'un provvedimento amministrativo né della sua idoneità a provocare una definitiva modificazione della situazione giuridica controversa. - D'altronde, prima di maturare un giudizio di certezza a riguardo bisognerebbe consentire al controricorrente, cui vengano opposti il factum superveníens e/o il documento che lo dimostri, la possibilità di replicarvi con attività assertiva e, se del caso, con contrarie istanze probatorie, vale a dire con attività ammissibili nel giudizio di rinvio solo se e nella misura in cui si siano rese necessarie a seguito di sentenza rescindente (cfr., per tutte, Cass. n. 5137/19). - Ma certamente tali attività non sono consentite nel giudizio di legittimità, che per sua natura e struttura stessa del rito non conosce udienze di trattazione o di assunzione di prove e preclude a questa S.C. di decidere la causa nel merito ove siano necessari ulteriori accertamenti di fatto. - E in tanto la cit. sentenza n. 26757/2020 ha deciso nel merito - procedendo direttamente ad un'operazione potenzialmente demandabile al giudice di rinvio - in quanto ha ritenuto pacifico il fatto sopravvenuto ed ha espressamente richiamato l'esigenza di assicurare la "ragionevole durata del processo" (confrontandosi, in proiezione, con l'alternativa d'una cassazione con rinvio). - Al contrario, ammettere nel caso in oggetto l'allegazione d'un fatto sopravvenuto ancora da accertare meglio nei suoi esatti contorni e, quindi, bisognoso del giudizio di rinvio, lungi dall'abbreviare l'iter complessivo del processo lo protrarrebbe ulteriormente (con il rischio del sopravvenire di altri fatti nuovi e d'un avvitarsi di contenzioso). - E anche a voler trascurare ciò, resterebbe comunque l'obiezione di fondo che senza una cassazione (totale o parziale) della sentenza impugnata questa S.C. non può procedere ad alcuna decisione nel merito. - In altre parole, una volta che la controversia sia stata portata innanzi al giudice di legittimità, ex art. 384, comma 2, cod. proc. civ. esiste un'ineludibile priorità logico-temporale tra la previa statuizione rescindente e l'eventuale giudizio rescissorio in cui ipoteticamente valutare un dato fatto nuovo.- E supporre che si possa prima ampliare il thema decidendum e probandum (tale essendo l'effetto di ogni eccezione, in senso stretto o in senso lato) ammettendo nuove allegazioni di fatto (per quanto relative ad eventi sopravvenuti) e, solo dopo e per effetto di ciò, cassare in tutto o in parte la sentenza impugnata significherebbe invertire tale sequenza logico-temporale, in manifesta violazione dell'art. 384, comma 2, cod. proc. civ. - Da ultimo, è appena il caso di aggiungere che non gioverebbe a parte ricorrente neppure il richiamo di Cass. S.U. n. 21691/16: detta pronuncia ammette che la censura ex art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ. possa riguardare anche la violazione di disposizioni emanate dopo la pubblicazione della sentenza impugnata, ove retroattive e, quindi, incidenti sul rapporto oggetto di lite, mentre nel caso in discorso non vi sono norme retroattive da applicare - tali non essendo quelle che si limitano ad autorizzare future stabilizzazioni (con o senza procedure concorsuali) - né motivi di ricorso in tal senso (ma solo nuove allegazioni svolte per la prima volta in memoria). - Di contro, il secondo motivo merita accoglimento alla stregua dell'orientamento accolto da questa Corte (cfr. Cass.15.2.2021, n. 3815) secondo cui "in materia di pubblico impiego privatizzato, nell'ipotesi di illegittima o abusiva successione di contratti di somministrazione di lavoro a termine, pur essendo preclusa la trasformazione del rapporto a tempo indeterminato, si verifica in ogni caso la sostituzione della pubblica amministrazione-utilizzatrice nel rapporto di lavoro a termine e il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno parametrato alla fattispecie di portata generale di cui all'art. 32, I. n. 183/2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria, determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, in conformità agli scopi perseguiti dal diritto unionale", orientamento fondato su una lettura dell'art. 21, comma 4, d.lgs. n. 27672003 per la quale questo prevede un meccanismo di sostituzione soggettiva dell'utilizzatore nel contratto di lavoro a termine concluso dall'agenzia di somministrazione con il lavoratore, in base al quale il prestatore di lavoro è considerato alle dipendenze dell'utilizzatore, effetto ex lege questo che si produce anche nei confronti della pubblica amministrazione, in quanto l'art. 86, comma 9, d.lgs. n. 276/2003 esclude nei confronti delle pubbliche amministrazioni solo l'effetto della trasformazione di cui all'art. 27, comma 1, d.lgs. n. 276/2003, derivandone l'applicazione anche per la somministrazione della presunzione di danno enunciata da questa Corte a sezioni unite con la sentenza n. 5072/2016 e della quantificazione del risarcimento dovuto in base al parametro generale dell'art. 32, d.lgs. n. 183/2010; - Dal canto suo il terzo motivo si rivela infondato non basando la Corte territoriale il giudizio sull'assolvimento da parte della [OSCURATO:PERSONA] dell'onere della prova dello svolgimento di mansioni superiori sul principio di non contestazione, bensì sul riferimento per relationem all'accertamento compiuto dal giudice di prime cure, incentrato sul rilievo, qui non fatto oggetto di alcuna specifica censura, relativo all'assegnazione, nell'ambito del contratto a termine stipulato con il Ministero, allorchè non solo il servizio affidato risultava omogeneo a quello svolto in esecuzione dei contratti di somministrazione ma, altresì, si aggiungevano incarichi ulteriori comprendenti compiti più significativi, di un inquadramento inferiore a quello riconosciuto con i contratti di somministrazione.- Parimenti infondato risulta il quarto motivo avendo la Corte territoriale correttamente escluso il decorso della prescrizione quinquennale relativamente ai crediti retributivi, rivendicati con riferimento al solo contratto a termine stipulato con il Ministero, in relazione al periodo 7.1.2008/8.10.2011 quando il ricorso, primo atto interruttivo della prescrizione, veniva depositato il 5.10.2011 e notificato il 3.1.2012. - Non diversamente è a dirsi per il motivo di ricorso incidentale, dovendosi ritenere che correttamente la Corte territoriale abbia escluso nella specie, in cui la notifica è stata comunque effettuata entro il termine a comparire, l'applicabilità di quella giurisprudenza che, solo a fronte della mancata notifica dell'atto e del decreto di fissazione dell'udienza, sancisce l'improcedibilità del ricorso, non consentendo al giudice di assegnare un termine perentorio per provvedere ad una nuova notifica. - Il secondo motivo di ricorso va dunque accolto, rigettati gli altri ed il ricorso incidentale e la sentenza impugnata cassata in relazione al motivo accolto con rinvio alla Corte d'Appello di Firenze, in diversa composizione, che si pronunzierà in conformità disponendo altresì in merito alle spese del presente giudizio di legittimità P.Q.M. La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, rigettati gli altri ed il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'Appello di Firenze in diversa composizione Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater del D.P.R. n.