Cassazione n. 35304/2022

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.17650/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 87, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] SPA, elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 67, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO BRESCIA n. 911/2018 depositata il29/05/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 24/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] srl convenne in giudizio [OSCURATO:PERSONA] dei Paschi di Siena chiedendo che fosse accertata l'illegittimità degli addebiti, operati dalla [OSCURATO:PERSONA] (successivamente incorporata in Monte dei Paschi di Siena), sui cont i correnti nr. 78910/3, estinto nel 2004, 97100/5, estinto nel novembre 2007, nr. 55685/2, 37239/4 e 27254/2001, chiusi nel 2001, a titolo di commissioni di massimo scoperto, capitalizzazione trimestrale degli interessi, interessi ultralegali, con conseguente condanna della banca, una volta depurati i conti dagli addebiti non dovuti, alla loro restituzione. Nel corso del giudizio (rubricato al nr 1039/2009) la Banca notificò al correntista autonomo atto di citazione, dal quale originò il giudizio nr 1078/2001 poi riunito al procedimento nr 1039/2009, chiedendo che fosse determinato l’esatto saldo finale del rapporto di conto corrente nr. 97100/5. 1.1 Disposta CTU contabile, il Tribunale di Mantova, con sentenza del 27/6/2014, in accoglimento della domanda della correntista e dell’eccezione di prescrizione proposta dalla Banca, condannò quest’ultima al pagamento in favore dell’attrice della somma di €47.355,21 e rigettò la domanda proposta dalla Banca nel procedimento 1078/2011. 2. Sul gravame di [OSCURATO:PERSONA] srl, la Corte di Appello di Brescia ha rigettato l’appello osservando, per quanto di interesse in questa sede, : a) che, non avendo la correntista né assolto all’onere di provare l’esistenza di un contratto di affidamento né indicato quali fossero le rimesse ripristinatorie, dovevano, in accoglimento dell’eccezione sollevata dalla banca, considerarsi prescritti tutti i versamenti effettuate anteriormente al 28/2/1999, oltre il decennio dalla notifica dell’atto di citazione; b) che, con riferimento al motivo di appello con la quale Tecnograin deduceva l’illegittimitàdella commissione di massimo scoperto, effettuata sul conto 97100, la doglianza si palesava tardiva in quanto non effettuata nella prima difesa utile dopo il deposito della consulenza tecnica. 3. [OSCURATO:PERSONA] srl ha proposto ricorso per Cassazione affidandosi a due motivi illustrati da memoria; [OSCURATO:PERSONA] dei Paschi di Siena ha svolto difese mediante controricorso. [OSCURATO:PERSONA] ha depositato memoria illustrativa. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo la ricorrente denuncia la violazione degli artt. 2697 comma 2 cc, 2727 e 1194 cc, in relazione all’art 360 1 comma nr 3 cpc, si sostiene chela Corte di Appello avrebbe violato il principio della ripartizione dell’onere della prova addossando al la correntista invece che alla Banca la dimostrazione degli elementi costitutivi dell’eccezione di prescrizione ed in particolare la natura solutoria e non ripristinatoria delle rimesse. Ascrive la ricorrente alla Corte distrettuale di avere del tutto opinabilmente ritenuto non provato il contratto di affidamento dal momento che lo stesso poteva essere stipulato anche verbalmente e dimostrato anche per facta concludentia attraverso il comportamento della banca che aveva per anni tollerato l’andamento del conto in passivo. Si argomenta inoltre che il meccanismo di imputazione previsto nell’art 1194 cc presuppone la simultanea esistenza della liquidità e della esigibilità dei crediti, onde esso risulterebbe inapplicabile al conto corrente bancario. 1.1 Con il secondo motivo viene dedotta la violazione dell’art. 157 1 comma e 112 cpc in relazione all’art 360 1 comma nr. 4 cpc per avere i giudici di secondo grado erroneamente affermato che la eccezione di declaratoria di illegittimità degli addebiti effettuati sul conto corrente nr 97100 a titolo di commissione di massimo scoperto nonché degli ulteriori addebiti di interessi superiori al tasso legale e commissioni sui conti correnti nr 37239/4, 55685/2 fosse tardiva in quanto non proposta immediatamente dopo il deposito della consulenza. 2. Il primo motivo è infondato. 2.1 Giova precisare che l'azione di ripetizione di indebito, proposta dal cliente di una banca, il quale lamenti la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi anatocistici ovvero altre nullità contrattuali maturate con riguardo ad un conto corrente, è soggetta all'ordinaria prescrizione decennale, la quale decorre, nell'ipotesi in cui i versamenti abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, non dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi ovvero di altra rimessa illegittimamente addebitata, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto, in cui gli interessi o la rimessa non dovuta sono state registrate; ciascun versamento infatti non configura un pagamento dal quale far decorrere, ove ritenuto indebito, il termine prescrizionale del diritto alla ripetizione, giacché il pagamento che può dar vita ad una pretesa restitutoria è esclusivamente quello che si sia tradotto nell'esecuzione di una prestazione da parte del solvens con conseguente spostamento patrimoniale in favore dell'accipiens(Sez. U, n. 24418 del 02/12/2010). 2.2 E' stato chiarito anche che l'onere di allegazione gravante sull'istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l'eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l'azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da apertura di credito, è soddisfatto con l'affermazione dell'inerzia del titolare del diritto, unita alla dichiarazione di volerne profittare, senza che sia necessaria l'indicazione delle specifiche rimesse solutorie ritenute prescritte (cfr. Cass. S.U. nr. 15895/2019 e Cass. 19812/2022). 2.3 Secondo la Corte distrettuale la documentazione esaminata non consentiva di ritenere provata l’esistenza di un affidamento non potendosi individuare né una espressa pattuizione né ammontare e durata del rapporto. 2.6 Si è al cospetto di un accertamento in fatto non sindacabile in questa sede se non nei ristretti di cui all’art 360 1 comma nr 5 cpc a fronte del quale il ricorrente contrappone, inammissibilmente, una contraria soluzione basata su una diversa lettura degli atti. 2.7 L'affermazione contenuta nella sentenza impugnata secondo cui spetta alla correntista l'onere di dimostrare la natura ripristinatoria delle singole rimesse, al fine di paralizzare gli effetti dell'eccezione di prescrizione sollevata nei confronti della domanda di ripetizione dell'indebito, è giuridicamente corretta alla luce del suindicato orientamento giurisprudenziale. 2.8 Anche l’ulteriore profilo della censura vertente sull'asserita violazione dell'art. 1194 c.c. che non sarebbe mai operante all'interno del rapporto di conto corrente non è condivisibile. Nei contratti di conto corrente bancario con apertura di fido, ove il credito dell'istituto superi la linea di affidamento concessa ed ove il correntista esegua dei versamenti, questi sono qualificati come pagamenti così considerandosi il credito liquido ed esigibile con conseguente applicazione dei criteri d'imputazione di cui all'articolo 1194 c.c..(cfr. Cass. 10941/2016 e 6478/2021) e nella fattispecie vengono proprio in considerazione rimesse solutorie (perché eseguite in assenza di apertura di credito). 3. Il secondo motivo è fondato. 3.1 Come risulta dagli estratti degli atti riportati, in ossequio al principio di specificità, nel corpo del ricorso, la correntista: a) ha espressamente chiesto con l’originario atto di citazione che i conti correnti nr. 55685/2, 37239/4 e 27254/9, confluiti nel c/c 97100, e quest’ultimo conto fossero depurati dagli addebiti per commissione di massimo scoperto ed interessi ultralegali; b) l’ipotesi di quesito formulata dall’attrice nella memoria ex art 183 comma 6 nr 2 cpc avvalorava tale impostazione difensiva c) avendo la sentenza di primo grado espunto dal conto solamente gli addebiti a titolo di capitalizzazione trimestrale degli interessi, [OSCURATO:PERSONA] srl nel proporre appello ha denunciato, con il quinto motivo, l’errore in cui era incorso il giudice di primo grado nel ritenere implicitamente dovuta la commissione di massimo scoperto applicata al conto 97100 e nel non aver depurato i conti 37239/4 e 27254/2001 dall’addebito di interessi ultralegali. 3.2 La Corte di Appello ha ritenuto tardive le contestazioni oggetto del motivo trattandosi di « osservazioni che avrebbero dovuto essere svolte nella prima difesa utile successiva al deposito della CTU ai sensi del disposto dell’art 157 cpc e che conseguentemente non possono essere favorevolmente considerate nel giudizio di appello». 3.3 Tali rilievi non sono condivisibili. 3.4 E’ certamente non pertinente il richiamo all’art 157 2 comma cpc, a tenore del quale «soltanto la parte nel cui interesse è stabilito un requisito può opporre la nullità per la mancanza del requisito, ma deve farlo nella prima istanza o difesa successiva all’atto o alla notizia di esso». 3.5 È di tutta evidenza che nel caso di specie il correntista non ha prospettato vizi di nullità e/o procedurali dell’accertamento peritale ma le sue critiche sono rivolte al contenuto della consulenza influenzato dai quesiti somministrati al CTU non idonei in relazione alle richieste ed ai fatti dedotti. 3.6 L’attore non aveva l’onere, sanzionato a pena di decadenza, di muovere immediatamente rilievi critici ai risultati cui era pervenuta la CTU, recepita dalla sentenza di primo grado, in quanto espletata sulla base di quesiti non completi essendo il regime delle preclusioni operante ai sensi dell’art 157 cpc solo per le censure formali mosse alla CTU. 3.7 Al riguardo è utile richiamare il recentissimo arresto della Suprema Corte secondo il quale «le contestazioni e i rilievi critici delle parti alla consulenza tecnica d'ufficio, ove non integrino eccezioni di nullità relative al suo procedimento, come tali disciplinate dagli artt. 156 e 157 c.p.c. , costituiscono argomentazioni difensive, sebbene di carattere non tecnico - giuridico, che possono essere formulate per la prima volta nella comparsa conclusionale e anche in appello, purché non introducano nuovi fatti costitutivi, modificativi o estintivi, nuove domande o eccezioni o nuove prove ma si riferiscano alla attendibilità e alla valutazione delle risultanze della c.t.u. e siano volte a sollecitare il potere valutativo del Giudice in relazione a tale mezzo istruttorio. In tema di consulenza tecnica d'ufficio, il secondo termine previsto dell'art. 195 c.p.c., u.c., così come modificato dalla L. n. 69 del 2009, ovvero l'analogo termine che, nei procedimenti cui non si applica, ratione temporis, il novellato art. 195 c.p.c., il giudice, sulla base dei suoi generali poteri di organizzazione e direzione del processo ex art. 175 c.p.c., abbia concesso alle parti ha natura ordinatoria e funzione acceleratoria e svolge ed esaurisce la sua funzione nel subprocedimento che si conclude con il deposito della relazione da parte dell'ausiliare; pertanto la mancata prospettazione al consulente tecnico di osservazioni e rilievi critici non preclude alla parte di sollevare tali osservazioni e rilievi, ove non integrino eccezioni di nullità relative al suo procedimento, come tali disciplinate dagli artt. 156 e 157 c.p.c. , nel successivo corso del giudizio e, quindi, anche in comparsa conclusionale o in appello» ( cfr S.U. 5624/2022). 3.8 La Corte di Appello ha, quindi, errato nel disattendere la specifica censura di omessa espunzione da parte dei giudici di primo grado degli addebiti a titolo di commissione di massimo scoperto e degli interessi ultralegali sui conti sopra indicati sulla base della mancata presentazione delle osservazioni nella prima udienza successiva al deposito della CTU. 4. In accoglimento del secondo motivo la sentenza va cassata con rinvio alla Corte di Appello di Brescia in diversa composizione per un nuovo esame e per la regolazione delle spese del presente giudizio. PQM Accoglie il secondo motivo, rigettato il primo,