Cassazione n. 07822/2022

ORDINANZA sul ricorso 22897-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., in persona del legale 2022 rappresentante pro tempore, domiciliata in ROMA, 246 [OSCURATO:PERSONA], presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall' avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - ' avverso la sentenza n. 51/2018 della CORTE D'APPELLO di GENOVA, depositata il 19/02/2018 R.G.N. 246/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25/01/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. RG. 22897/2018 RILEVATO che Con sentenza del 9 febbraio 2018, la Corte d'Appello di Genova ha confermato la decisione del Tribunale di Savona, che aveva respinto la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA], volta ad ottenere la declaratoria dell'illegittimità della clausola concernente il requisito dell'assenza di carichi pendenti per reati non colposi, nei quattro bandi di concorso indetti dalla società pubblica [OSCURATO:PERSONA] S.p.a.; in particolare, la Corte ha ritenuto non equiparabili le procedure di reclutamento del personale delle società pubbliche a quelle degli enti pubblici, riservando alle prime un margine di autonomia nella definizione dei criteri e delle modalità di espletamento della procedura ed ha escluso, in ogni caso, che si fosse in presenza di una lesione dei principi di trasparenza ed imparzialità nell'esercizio del reclutamento; per la cassazione della sentenza propone ricorso assistito da memoria [OSCURATO:PERSONA], affidandolo ad un unico motivo; resiste, con controricorso, [OSCURATO:PERSONA] S.p.a.; CONSIDERATO che con il primo ed unico motivo di ricorso si deduce ex art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. l'erronea applicazione dell'art. 18 del d.l. n. 112/2008, convertito in legge n. 133 del 2008, nonché dell'art. 35, comma 3 d.lgs. 165 del 2001; lamenta, in particolare, parte ricorrente non aver la Corte ritenuto violato il principio di imparzialità in relazione alla previsione, nei bandi di concorso posti in essere dalla [OSCURATO:PERSONA] S.p.a, della clausola concernente l'assenza di carichi pendenti relativamente ad un reato non colposo; ' il motivo è infondato; giova premettere, al riguardo, che la società pubblica si caratterizza per essere un ente privato, il cui capitale sociale è detenuto nella sua interezza dalla pubblica amministrazione, per la gestione di servizi pubblici; con riguardo a tale figura va, altresì, rilevato che ove manchi una disciplina derogatoria rispetto a quella propria dello schema societario, la mera partecipazione da parte dell'ente pubblico non è idonea a modificare la natura dell'organismo attraverso il quale la gestione del servizio pubblico viene attuata (sul punto Cass. 5429 del 2019); invero, in termini generali, come chiarito in sede di legittimità, in particolare in ordine ad una questione involgente il riparto di giurisdizione fra giudice ordinario, amministrativo e contabile, la circostanza che lo Stato o gli enti pubblici posseggano le azioni del soggetto considerato non assume alcun rilievo e non modifica il regime giuridico ivi applicato, che resta il paradigma organizzativo iure privatorum (S.U• Cass. n. 7759 del 2017; Cass. 24591 del 2016); tale assunto risulta confermato (cfr. Cass. n. 24591 del 2016) dal d.lgs. n. 165/2001 che, all'art. 1, comma 3 prescrive che «Per tutto quanto non derogato dalle di.s oikioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipa.zione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato»; deve, quindi, osservarsi che se, in tema di società partecipate, il capitale pubblico non muta, in via di principio, la natura di soggetto privato della società la quale, quindi, resta assoggettata al regime giuridico proprio dello strumento privatistico adoperato, ciò avviene salve specifiche disposizioni di segno contrario o ragioni ostative di sistema che portino ad attribuire rilievo alla natura pubblica del capitale impiegato e del soggetto che possiede le azioni della persona giuridica (cfr. Cass. S.U. n. 24591 del 2016 e con riferimento ai rapporti di lavoro Cass. S.U. n. 7759 del 2017); nella specie la disposizione di segno contrario, come posto in evidenza da Cass. n. 3621 del 2018 e Cass. n. 3662 del 19, intervenuta in materia di società "in house", è rappresentata dall'art. 18 del D.L. n. 112/2008, convertito con modificazioni dalla legge n. 133/2008 che, nel testo risultante dalle modifiche apportate dalla legge n. 102/2009 di conversione del D.L. n. 78/2009, al comma 1 estende alle società a totale partecipazione pubblica che gestiscono servizi pubblici locali i criteri stabiliti in tema di reclutamento del personale dall'art. 35, comma 3, del d.lgs. n. 165 del 2001, ed al comma 2 prescrive alle «altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo» di adottare «con propri provvedimenti criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità; è previsto, inoltre, al comma 2 bis che « le disposizioni che stabiliscono, a carico delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n.165\01, e successive modificazioni, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, si applicano, in relazione al regime previsto per l'amministrazione controllante, anche alle società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara, ovvero che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale ne' commerciale, ovvero che svolgono attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (I8T21 .1) ai sensi del comma 5 dell'articolo 1 della legge 30 dicembre 2004, n. 311; la ragione della deroga del regime privatistico è riconducibile a quanto stabilito dalla Corte costituzionale, sin dalla sentenza 466 del 1993: il mutamento meramente formale della veste giuridica della società pubblica non è sufficiente a reciderne ab imis i legami con la pubblica amministrazione; la giurisprudenza costituzionale distingue, dunque, la privatizzazione sostanziale da quella meramente formale (Corte Cost. nn. 29/2006, 209/2015, 55/2017) e sottolinea che in detta seconda ipotesi viene comunque in rilievo l'art. 97 Cost., del quale l'art. 18 del dl. n. 112/2008 costituisce attuazione (in questi termini, Cass. n. 4358 del 2018); orbene, secondo il giudice di secondo grado, nonostante tale previsione, l'ibridazione scaturente da tale normativa non rende sovrapponibile tout coltri' il regime della società pubblica a quello dell'amministrazione pubblica, essendo la prima una "struttura autonoma" non equiparabile alla seconda (SU. n. 5685 del 2011): la prescrizione dell'art. 18 del d.l. n. 112/2008 di dover applicare i criteri e le modalità per il reclutamento del personale, nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dall'art. 35 del d.lgs. 165 del 2001, si inserisce pur sempre nell'agire Otre privatorm) della società, senza comportare esercizio di pubbliche potestà (il richiamo è a Cass. n. 28330 del 2011); il legislatore, secondo l'iter motivazionale della Corte d'appello, non prescrive che si adottino le medesime procedure di reclutamento delle pubbliche amministrazioni, ma rinvia ai principi che le regolano, sancendo un margine di discrezionalità in capo alla società pubblica: ne consegue che quest'ultima può disporre di qualunque clausola, purché non contrasti con i principi previsti dalla norma sopracitata; appare nondimeno evidente, sulla base della ricostruzione normativa dianzi effettuata, ed anche al di là di qualsivoglia sussunzione nell'ambito) del regime iure privatorum, che non possa non ritenersi conforme ai principi di trasparenza e buon andamento che presiedono all'attività della P.A. l'adozione di una clausola che conferisca rilievo ai carichi pendenti del dipendente da assumersi; il principio di imparzialità e bon andamento della [OSCURATO:PERSONA] più volte richiamato dalla Corte Costituzionale come presidio per il reclutamento (C. Cost. n. 29\2006, e già C. Cost. n. 466\93) e, con esso, il rispetto del principio di uguaglianza e non discriminazione di cui all'art. 3 Cost. e all'art. 21 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea non possano reputarsi violati già ictit oefili nel caso di specie, poiché essi presuppongono proprio che le regole delle procedure di reclutamento e le modalità di svolgimento di esso siano esplicite e generalizzate, al fine di non delegittimare lo svolgimento della selezione, ma non precludono alle società pubbliche di prevedere requisiti specifici e aggiuntivi sempre diretti a quel fine ultimo di buon andamento; nel caso di specie, non si ravvisa, quindi, neanche in termini di allegazione da parte del ricorrente, in dispregio di quanto previsto dall'art. 366 cod. proc. civ., lo specifico profilo da cui sarebbe derivata una lesione del principio di imparzialità, in presenza di una clausola inequivocabilmente diretta ero ~nes e volta a supportare, in base alfid quod plenunque aceidit il buon andamento dell'amministrazione pubblica; la ricostruzione operata dalla Corte d'appello, quindi, appare immune da vizi logici ed ogni diversa valutazione si risolve in una rivisitazione del fatto, inammissibile in sede di legittimità; alla luce delle suesposte argomentazioni, il ricorso deve essere respinto; le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo; sussistono i presupposti processuali per il versamento, da parte della parte ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso, a norma dell'art. 1 —bis dello stesso articolo 13, se dovuto PQM La Corte respinge il ricorso. Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese processuali, in favore della parte controricorrente, che liquida in curo 4000,00 per compensi ed euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali al -15% e accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, da atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso, a norma dell'art. 1 — bis dello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso nella Adu~za camerale del 25 g