Cassazione n. 20897/2023

o la seguente ORDINANZA sul ricorso (iscritto al N.R.G. 17633/2018) proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. ([OSCURATO:PARTITA_IVA]), in persona del suo legale rappresentante pro – tempore , elettivamente domiciliata in Roma, lungotevere dei Mellini n. 24, presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende, unitamente agli Avv.ti [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], giusta procura a margine del ricorso; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] (C.F.: [OSCURATO:PERSONA] 44E05 H501C), rappresentato e difeso, giusta procura in calce al controricorso con ricorso incidentale, dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], nel cui studio in Messina, via Boner n. 49, ha eletto domicilio; -controricorrente e ricorrente incidentale - avverso la sentenza della Corte d’appello di Messina n. 347/2018, pubblicata il 10 aprile 2018; R.G.N. 17633/18 C.C.15/06/2023 Vendita – Restituzione area non alienata – Servitù di passaggio udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 15 giugno 2023 dal Consigliere relatore [OSCURATO:PERSONA]; lette le memorie illustrative depositate nell’interesse delle parti, ai sensi dell’art. 380-bis.1. c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] 1.–Con atto di c itazione notificato il 6 ottobre 2004, [OSCURATO:PERSONA] conveniva, davanti al Tribunale di Patti, la [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., al fine di sentire dichiarare che nessun diritto di transito sulla strada abusivamente realizzata in luogo diverso da quello pattuito spettava alla convenuta. Per l’effetto, chiedeva che fosse ordinata la chiusura del cancello di ingresso al terreno, con l’eliminazione delle opere e dei manufatti realizzati e con la riduzione in pristino stato dei luoghi nonché con la condanna della convenuta al pagamento della penale pattuita, nella misura di euro 50,00 al giorno, a decorrere dal 9 giugno 2004 sino alla data di completamento del lavoro e di riconsegna del terreno abusivamente occupato. In proposito, l’attore esponeva: che, con atto pubblico dell’8 aprile 2004, aveva venduto all’[OSCURATO:PERSONA], in esecuzione del contratto preliminare del 18 settembre 2002, un appezzamento di terreno esteso mq. 4.900 circa, sito in località [OSCURATO:PERSONA] del Comune di Patti; che per accedere al detto appezzamento la società convenuta –che era stata immessa nella disponibilità del fondo anticipatamente, in esito alla sottoscrizione del preliminare – aveva realizzato un accesso in luogo diverso da quello pattuito nel contratto preliminare – come confermato con l’atto pubblico di trasferimento – e con dimensioni maggiori, occupando una porzione di terreno rimasta di esclusiva proprietà dell’alienante; che, con la scrittura privata dell’8 aprile 2004, coeva all’atto pubblico di vendita, la società acquirente si era obbligata a modificare l’ingresso al terreno acquistato, delimitato dal muro di cinta, riportandolo alla dimensione e posizione di cui alla planimetria allegata al compromesso, con l’impegno a rilasciare il terreno occupato dalla strada, pianeggiante e libero da ogni ostacolo; che nella stessa scrittura la [OSCURATO:PERSONA] si era obbligata a terminare il suddetto lavoro entro 60 giorni dalla stipula, con la previsione che, trascorso senza esito tale termine, si sarebbe impegnata a corrispondere la somma di euro 50,00 al giorno, a titolo di penale, fino al compimento del lavoro; che l’[OSCURATO:PERSONA] non aveva adempiuto agli obblighi assunti. Si costituiva in giudizio l’[OSCURATO:PERSONA] S.r.l., la quale resisteva alla domanda avversaria, eccependo: che la scrittura privata dell’8 aprile 2004 era stata superata dall’atto pubblico stipulato in pari data; che, infatti, con tale atto pubblico, le parti avevano proceduto al trasferimento del terreno, facendo riferimento al preliminare del 2002 solo per la regolamentazione del diritto di accesso al terreno acquistato e delle servitù a carico del restante fondo [OSCURATO:PERSONA]; che l’andamento della strada di accesso al fondo acquistato era stato determinato dalla presenza di punti fissi preesistenti. Concludeva, dunque, per il rigetto delle domande di parte attrice e, in via riconvenzionale, chiedeva che fosse disposta la condanna dell’attore al pagamento dei lavori di costruzione del muro di contenimento del fondo [OSCURATO:PERSONA] e della pavimentazione della stradella, per un complessivo importo di euro 21.000,00; chiedeva, ancora, che – subordinatamente all’accoglimento delle pretese avversarie – fosse disposto il rimborso delle spese e il risarcimento dei danni conseguenti all’eventuale spostamento del cancello. Nel corso del giudizio era assunta l’ammessa prova testimoniale ed era espletata consulenza tecnica d’ufficio. Quindi, con sentenza n. 585/2016, depositata il 21 settembre 2016, notificata il 4 ottobre 2016, il Tribunale adito accoglieva le domande di parte attrice e, per l’effetto, condannava l’[OSCURATO:PERSONA] alla restituzione, in favore di [OSCURATO:PERSONA], del terreno abusivamente occupato, della superficie di mq. 215, allo spostamento dei cancelli di accesso al complesso immobiliare da essa realizzato, conformando tale accesso alla planimetria allegata al contratto preliminare del 2002 e richiamata nell’atto pubblico dell’8 aprile 2004, nonché al pagamento della penale di euro 50,00 per ogni giorno di ritardo dal 10 giugno 2004 sino all’effettivo adempimento. Accoglieva altresì – per quanto di ragione – la spiegata domanda riconvenzionale e, per l’effetto, condannava [OSCURATO:PERSONA] a corrispondere, in favore dell’[OSCURATO:PERSONA], la somma di euro 4.257,40, oltre interessi. 2.– Con atto di citazione notificato il 2 novembre 2016, proponeva appello l’[OSCURATO:PERSONA] S.r.l., la quale lamentava: il superamento dei pregressi impegni assunti con la scrittura privata dell’8 aprile 2004, in ragione della stipulazione del coevo (ma cronologicamente successivo) atto pubblico di vendita; l’acquisto, attraverso detto atto pubblico, anche della particella n. 2138, comprensiva appunto dell’area su cui insisteva la parte finale della stradella realizzata, su cui era sorto il cancello d’ingresso di cui si pretendeva lo spostamento; l’irrealizzabilità dello spostamento del cancello e del tracciato rappresentato nella richiamata planimetria, atteso che sulla corrispondente area insisteva una scarpata che ne avrebbe reso impossibile l’esecuzione ed, inoltre, vi era un muro in cemento armato realizzato dallo [OSCURATO:PERSONA], vi era la strada di P.R.G. e vi era una cabina Enel; la mancata riduzione della penale, considerata eccessiva, posto peraltro che la controparte non aveva subito alcun danno e che la fascia di terreno rivendicata aveva un valore di euro 3.870,00, che si era sempre offerta di corrispondere per l’acquisto; l’indebito rigetto della domanda risarcitoria a titolo di refusione dei costi sostenuti per la realizzazione del muro di sostegno. Si costituiva nel giudizio di impugnazione [OSCURATO:PERSONA], il quale contestava ogni avversa richiesta, chiedendone il rigetto, con la conferma della pronuncia impugnata. In specie, obiettava: che non vi era alcun contrasto tra la scrittura privata e il rogito dell’8 aprile 2004; che la cabina era stata apposta da Enel a seguito di accordo con la [OSCURATO:PERSONA], a cui era rimasto estraneo il deducente; che la penale era dovuta alla luce del comportamento colpevole della società e che la domanda di riduzione era inammissibile; che il valore del terreno occupato era stato valutato in euro 11.000,00; che i costi sostenuti riguardavano il muro annesso alla bretella che la società avrebbe dovuto realizzare per l’accesso al proprio immobile. Decidendo sul gravame interposto, la Corte d’appello di Messina, con la sentenza di cui in epigrafe, confermava la condanna della [OSCURATO:PERSONA] alla restituzione del terreno di mq. 215, a condizione che, al contempo, lo [OSCURATO:PERSONA] riportasse il muro a valle della strada lungo la linea di margine a valle della sede viaria, in corrispondenza della linea rossa tratteggiata nell’elaborato di consulenza tecnica d’ufficio; in alternativa, qualora lo [OSCURATO:PERSONA] avesse optato per non procedere alla suddetta modifica del muro a valle, condannava l’[OSCURATO:PERSONA] alla restituzione, in favore dello [OSCURATO:PERSONA], di una superficie di terreno inferiore a mq. 215, corrispondente alla superficie che sul lato a valle lo [OSCURATO:PERSONA] aveva sottratto alla sede viaria, su cui la società vantava contrattualmente servitù di passaggio; in accoglimento della relativa riconvenzionale, condannava lo [OSCURATO:PERSONA] al pagamento, in favore dell’[OSCURATO:PERSONA], dell’ulteriore somma di euro 12.000,00; confermava, nel resto, la pronuncia impugnata in ordine al disposto spostamento dei cancelli, al pagamento della penale e alla condanna dello [OSCURATO:PERSONA] al pagamento della somma di euro 4.257,40. A sostegno dell’adottata pronuncia il Giudice d’appello rilevava, per quanto interessa in questa sede: a) che, tramite specifica clausola contenuta nell’atto notarile, oltre alla menzionata servitù esistente a favore del fondo acquistato, era costituita altra servitù che dalla strada del piano di lottizzazione avrebbe consentito il completamento dell’accesso al fondo venduto, altrimenti intercluso; b) che, quindi, non vi era alcun contrasto tra la scrittura e l’atto pubblico dell’8 aprile 2004; c) che il tracciato realizzato dall’[OSCURATO:PERSONA] era difforme dal percorso previsto e non vi era alcuna impossibilità di riportarlo alle previsioni contrattuali, se non per il coinvolgimento di un terzo (Enel) nel posizionamento di una cabina, tema estraneo al giudizio; d) che, in ordine al tracciato che avrebbe dovuto essere osservato, lo [OSCURATO:PERSONA] (o chi per lui) aveva posizionato un muro di contenimento che non era posto in corrispondenza della linea rossa di delimitazione dell’area, ma al suo interno, con la conseguenza che, in ragione della restituzione della superficie illegittimamente occupata, l’[OSCURATO:PERSONA] avrebbe avuto un passaggio di ampiezza inferiore a quella concordata nel preliminare e negli atti dell’8 aprile 2004; e) che, pertanto, lo [OSCURATO:PERSONA] doveva rimuovere il tratto di muro sul lato a valle che ricadeva all’interno dell’area da destinare a passaggio o, in alternativa, lo [OSCURATO:PERSONA] avrebbe avuto diritto ad ottenere il rilascio di una superficie decurtata in una misura uguale a quella occupata dal muro; f) che la suddetta soluzione non esorbitava dalle richieste dell’appellante, nella misura in cui l’[OSCURATO:PERSONA] aveva negato di essere tenuta al rilascio, e costituiva un minus della domanda attorea; g) che la parziale riforma della pronuncia gravata non incideva sulla penale dovuta, alla stregua della evidente sproporzione tra l’area mancante a valle e l’area occupata a monte, tanto da indurre l’[OSCURATO:PERSONA] ad impegnarsi comunque al ripristino, con la previsione della relativa penale. 3.– Avverso la sentenza d’appello ha proposto ricorso per cassazione, affidato a sei motivi, la [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] resistito con controricorso – proponendo, a sua volta, ricorso incidentale, articolato in due motivi – l’intimato [OSCURATO:PERSONA]. 4.–Le parti hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA] 1.– In primo luogo, deve essere disattesa l’eccezione di improcedibilità del ricorso per il mancato deposito della sentenza di prime cure. Il combinato disposto degli artt. 366, primo comma, n. 2), e 369, secondo comma, n. 2), c.p.c. si riferisce, infatti, all’indicazione e al deposito, a pena di improcedibilità, di copia autentica della sentenza o della decisione impugnata, che nella fattispecie è la sentenza d’appello, regolarmente prodotta (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 721 del 31/03/1967). 2.– Tanto premesso, con il primo motivo la ricorr ente principale denuncia, ai sensi dell’art. 360, primo comma, nn. 3 e 4, c.p.c., la violazione degli artt. 1218 c.c. e 112 c.p.c. nonché, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., l’omessa, contraddittoria, insufficiente motivazione su un fatto decisivo, per avere la Corte di merito confermato la condanna dell’[OSCURATO:PERSONA] alla restituzione del terreno occupato, sottoponendolo alla condizione che la controparte riportasse sulla linea di confine il muro a valle, costruito all’interno dell’area sulla quale avrebbe dovuto insistere la strada. 3.–Con il secondo motivo la ricorrente principale si duole, ai sensi dell’art. 360, primo comma, nn. 3 e 4, c.p.c., della violazione degli artt. 115 c.p.c. e 1218 c.c. nonché, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., dell’omessa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione su un fatto controverso, per avere il Giudice del gravame accolto la domanda di rilascio della striscia di terreno ricadente nella proprietà [OSCURATO:PERSONA], mentre avrebbe dovutodisattendere tale pretesa per le stesse ragioni indicate nella sentenza impugnata, oltre che per la circostanza secondo cui l’attuale strada sarebbe stata eseguita sui punti fiduciari indicati nella pianta planimetrica fornita dalla lottizzazione [OSCURATO:PERSONA]. 4.– Con il terzo motivo la ricorrente principale prospetta, ai sensi dell’art. 360, primo comma, nn. 3 e 4, c.p.c., la violazione degli artt. 112, 113, 114 e 115 c.p.c. nonché, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., l’omessa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione su un fatto controverso, per essere incorsa la Corte territoriale nel vizio di extra o ultra-petizione nell’adottare una soluzione alternativa, senza che vi fosse una corrispondente domanda al riguardo. 5.–Con il quarto motivo la ricorrente principale contesta, ai sensi dell’art. 360, primo comma, nn. 3 e 4, c.p.c., la violazione degli artt. 112 e 115 c.p.c., 1218 e 1392 e ss. c.c. nonché, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., l’omessa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione su un fatto controverso, per avere la Corte d’appello confermato la condanna dell’[OSCURATO:PERSONA] al pagamento della penale, pur avendo riconosciuto che la restituzione del terreno fosse condizionata alla demolizione del muro della lottizzazione [OSCURATO:PERSONA], allo scopo di riportarlo sul confine. Senonché detta penale avrebbe dovuto essere esclusa sino a quando lo [OSCURATO:PERSONA] non avesse demolito il muro costruito sulla strada asservita all’utilitasdel fondo della società acquirente. 6.– Con il quinto motivo – proposto in via subordinata al mancato accoglimento del quarto motivo –la ricorrente principale deduce, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., la violazione dell’art. 1384 c.c., per avere la Corte distrettuale disatteso la domanda di riduzione della penale, perché eccessiva. 7.–Con il sesto motivo la ricorrente rileva l’ingiusta condanna alla refusione delle spese giudiziali. 8.– Quindi, con il primo motivo il ricorrente incidentale censura, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c., la violazione degli artt. 112 e 167, secondo comma, c.p.c., per avere il Giudice di secondo grado subordinato la condanna alla restituzione della superficie illegittimamente occupata dall’[OSCURATO:PERSONA] alla rimozione del tratto di muro sul lato a valle, ricadente all’interno dell’area da destinare a passaggio, in assenza di specifica domanda riconvenzionale, che la convenuta avrebbe dovuto proporre in relazione al preteso inadempimento dell’attore in ordine all’estensione e al contenuto della costituita servitù di passaggio carrabile sulla particella n. 2134 del foglio n. 21, di proprietà del venditore, da esercitarsi sulla stradella come evidenziata nella planimetria allegata al citato preliminare. Per l’effetto, il Collegio giudicante avrebbe ritenuto che lo [OSCURATO:PERSONA] avesse limitato il diritto di godimento della servitù di passaggio, costituita con l’atto pubblico dell’8 aprile 2004, conformemente alle previsioni di cui al preliminare del 18 settembre 2002, senza che in ordine a tale punto la società proprietaria del fondo dominante avesse avanzato domanda alcuna, in via riconvenzionale, a tutela della servitù. Ed infatti, l’[OSCURATO:PERSONA] si era limitata a richiedere, in via riconvenzionale, la condanna dell’attore al pagamento delle spese affrontate dalla società per realizzare la strada su cui era stata costituita in suo favore la servitù di passaggio per l’accesso al lotto oggetto di acquisto e, subordinatamente all’accoglimento della domanda dell’attore, la condanna dello stesso al risarcimento dei danni subiti o subendi per l’eventuale spostamento del cancello. Soggiunge l’istante che l’[OSCURATO:PERSONA] sarebbe stata ben conscia del fatto che il muro fosse stato realizzato da terzi (e non dallo [OSCURATO:PERSONA]) solo dopo l’edificazione delle strutture del complesso edilizio che stava ultimando, nonché della circostanza che né al momento della sottoscrizione della scrittura privata dell’8 aprile 2004, né successivamente, esistessero impedimenti a riportare il tracciato alle previsioni contrattuali originarie, tant’è che si era impegnata a rilasciare la superficie occupata, pianeggiante e libera da ogni ostacolo. 9.–Con il secondo motivo il ricorrente incidentale lamenta, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c., la violazione dell’art. 115, primo comma, c.p.c., per avere il Giudice dell’impugnazione desunto dalla visione degli elaborati grafici che lo [OSCURATO:PERSONA], o chi per lui, avesse realizzato un muro di contenimento verso l’interno dell’area destinata a servitù in favore del fondo dell’acquirente, attenendo il fatto alla tutela di un diritto reale, qual è il diritto di servitù di passaggio, rispetto al quale la condanna all’eliminazione del muro avrebbe dovuto presupporre l’acquisizione della prova certa dell’autore della costruzione. Cosicché il Giudicante avrebbe violato il principio secondo cui, a fondamento della decisione, si sarebbero dovute porre le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero o i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita, mentre, in realtà, non solo non vi era stata una specifica domanda riconvenzionale, ma vi era altresì un’evidente carenza probatoria della stessa convenuta in ordine all’individuazione dell’autore di una turbativa nel godimento della servitù di passaggio, come costituita con riferimento al tracciato individuato dal preliminare di vendita del 18 settembre 2002. 10.–È pregiudiziale lo scrutinio del primo motivo del ricorso incidentale. Tale censura è fondata. Ed invero la Corte territoriale ha condizionato l’accoglimento della domanda – proposta dall’attore [OSCURATO:PERSONA] nel giudizio di primo grado –di restituzione dell’area illegittimamente occupata dall’acquirente, ai fini di costituire un servitù di passaggio su un tracciato diverso da quello concordato nell’atto pubblico di vendita dell’8 aprile 2004 – che, sul punto, si limitava a recepire le risultanze del preliminare di vendita del 18 settembre 2002, in sintonia con le previsioni della coeva scrittura privata dell’8 aprile 2004, con la quale l’[OSCURATO:PERSONA] si era impegnata a rilasciare la superficie indebitamente acquisita ed a esercitare il passaggio sul percorso originariamente previsto – alla previa demolizione, a cura dello [OSCURATO:PERSONA], del muro di contenimento a valle, che restringeva la superficie individuata per l’esercizio del passaggio, riportando detta opera sulla linea rossa di cui all’elaborato di consulenza tecnica d’ufficio. E, in alternativa, ove lo [OSCURATO:PERSONA] non avesse arretrato tale muro, prevedendo il rilascio di un’area minore, che tenesse conto della superficie indebitamente sottratta alla sede viaria attraverso la realizzazione dell’opera insistente sul tracciato. Ebbene, in ordine a tali aspetti, nessuna domanda petitoria in via riconvenzionale, a cura della convenuta [OSCURATO:PERSONA], è stata proposta, sicché le siffatte delimitazioni della condanna alla restituzione sono state pronunciate ultra-petita. 10.1.– Al riguardo, si evidenzia che il prefigurato restringimento dell’area destinata all’esercizio del passaggio, in attuazione della costituita servitù per via convenzionale (come da atto pubblico di vendita dell’8 aprile 2004, reiterativo, sul punto, delle previsioni di cui al preliminare del 18 settembre 2002), non legittimava il proprietario del fondo dominante al cambiamento del luogo di esercizio della servitù per le vie di fatto. In proposito, vige infatti nel nostro ordinamento il divieto di trasferimento della servitù in luogo diverso, fatte salve le eccezioni espressamente contemplate dalla norma di riferimento, ispirate al criterio del minimo mezzo. Sicché, al più, detto trasferimento avrebbe potuto essere chiesto al proprietario del fondo servente e realizzato solo all’esito del suo consenso ovvero disposto dall’autorità giudiziaria, in base ad una valutazione globale e comparativa a questi rimessa, alle condizioni prescritte dall’art. 1068, terzo e quarto comma, c.c. (Cass. Sez. 2, Ordinanza n. 31456 del 05/12/2018; Sez. 2, Sentenza n. 11955 del 22/05/2009; Sez. 2, Sentenza n. 17394 del 30/08/2004; Sez. 1, Sentenza n. 14906 del 17/11/2000; Sez. 2, Sentenza n. 3090 del 24/03/1998; Sez. 2, Sentenza n. 5295 del 08/10/1981). In difetto del consenso del proprietario del fondo servente o del provvedimento giudiziale autorizzativo (di natura costitutiva), anche ove sussistano i relativi presupposti, il proprietario del fondo dominante non ha un diritto potestativo di spostare, in via unilaterale e in autotutela, su altra parte dell’immobile l’esercizio della servitù di passaggio (Cass. Sez. 6-2, Ordinanza n. 7619 del 18/03/2019; Sez. 2, Sentenza n. 15988 del 25/06/2013; Sez. 2, Sentenza n. 8233 del 20/08/1998; Sez. 2, Sentenza n. 13205 del 15/12/1992; Sez. 2, Sentenza n. 3948 del 13/04/1991). In secondo luogo, a fronte dell’aggravamento o della diminuzione dell’esercizio della servitù, rispetto all’ utilitas delineata dal titolo, in ragione di una condotta imputabile al proprietario del fondo servente, l’art. 1067, secondo comma, c.c. ammette il ricorso all’autorità giudiziaria, ai fini del ripristino dello stato originario dellaservitù, su specifico impulso del proprietario del fondo dominante che agisca per il riconoscimento dell’esercizio della servitù ai sensi dell’art. 1079 c.c. (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 10990 del 03/11/1998; Sez. 2, Sentenza n. 5548 del 08/06/1994; Sez. 2, Sentenza n. 4585 del 19/04/1993; Sez. 2, Sentenza n. 6060 del 16/11/1981). Infatti, in applicazione del criterio del minimo mezzo, le innovazioni sono consentite al proprietario del fondo servente soltanto a condizione che costui non compia alcuna cosa che tenda a diminuire l’esercizio della servitù o a renderlo più incomodo (Cass. Sez. 6-2, Ordinanza n. 16322 del 30/07/2020; Sez. 2, Ordinanza n. 25056 del 10/10/2018; Sez. 2, Sentenza n. 2643 del 10/02/2016), eventi alla cui integrazione consegue il diritto del proprietario del fondo dominante di esercitare la tutela della servitù con apposita domanda. Pertanto, in difetto di alcuna domanda né di trasferimento della servitù in luogo diverso, né di ripristino dello stato originario del tracciato destinato al passaggio, per effetto dell’aggravamento o della diminuzione dell’esercizio della servitù, a cura del proprietario del fondo dominante, il Giudice del gravame non avrebbe potuto subordinare la condanna al rilascio dell’area illegittimamente occupata al ripristino dello stato originario del tracciato concordato per l’esercizio del passaggio ovvero ridurre l’estensione dell’area oggetto della restituzione, in corrispondenza della minore superficie asservita al passaggio, quale conseguenza della realizzazionedel muro al suo interno. Tanto più che l’[OSCURATO:PERSONA], pur consapevole del restringimento del passaggio per effetto del posizionamento del muro di contenimento al suo interno, con la scrittura privata dell’8 aprile 2004, si è impegnata a rilasciarel’area occupata e ad esercitare la servitù sull’originario percorso pattuito, senza nulla osservare, anzi concordando una penale per il ritardo. 11.– All’esito dell’accoglimento del primo motivo del ricorso incidentale, il secondo motivo di tale ricorso e i sei motivi del ricorso principale sono assorbiti, trattandosi di doglianze dipendenti, relative a statuizioni travolte dalla censura accolta. In specie, il secondo motivo del ricorso incidentale – con cui si contesta il difetto di prova sull’individuazione dell’esecutore del muro – non ha più ragione di essere, nel momento in cui risulta inficiata la statuizione in forza della quale il rilascio avrebbe potuto essere condizionato allo spostamento del muro di contenimento. Anche il primo motivo del ricorso principale, con il quale si censura la disposta restituzione della fascia di terreno occupata, in quanto la subordinazione di tale rilascio al previo spostamento del muro avrebbe dovuto indurre a rigettare la domanda di rilascio, è assorbito dall’annullamento della condanna alla restituzione condizionata allo spostamento del muro. Inoltre, la richiesta di rivalutazione dei presupposti per il rilascio dell’area individuata, di cui al secondo motivo del ricorso principale, alla luce delle deposizioni testimoniali rese e del collocamento della cabina Enel, è assorbita dal fatto che il giudice dovrà nuovamente valutare i presupposti per il rilascio, in armonia con le domande proposte. E così è travolto e assorbito il terzo motivo del ricorso principale, con cui si lamenta il vizio di ultra-petizione per avere la Corte distrettuale disposto alternativamente la condanna al rilascio di una fascia di terreno inferiore rispetto a quella occupata, ove lo [OSCURATO:PERSONA] non si fosse avvalso della facoltà di spostamento del muro di contenimento. Anche il quarto motivo del ricorso principale è assorbito, posto che attiene alla carenza dei presupposti per disporre la restituzione e il pagamento della penale, in presenza di un dato certo rappresentato dalla costruzione del muro di contenimento all’interno dell’area destinata all’originario passaggio. Al contempo, le obiezioni mosse sulla condanna al pagamento della penale e sulla regolamentazione delle spese di lite, di cui ai motivi quinto e sesto del ricorso principale, sono assorbite per effetto del travolgimento della condanna al pagamento della penale e alla refusione delle spese di lite, in conseguenza della caducazione del capo principale sulla condanna al rilascio, che dovrà essere rivalutata alla luce delle direttrici indicate. 12.–In definitiva, il primo motivo del ricorso incidentale deve trovare accoglimento, nei sensi di cui in motivazione, mentre il rimanente motivo del ricorso incidentale e i motivi del ricorso principale sono assorbiti. La sentenza impugnata va, dunque, cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio della causa alla Corte d’appello di Messina, in diversa composizione, che deciderà uniformandosi agli enunciati principi di diritto e tenendo conto dei rilievi svolti, provvedendo anche alla pronuncia sulle spese del giudizio di cassazio