Cassazione n. 05051/2022

to la seguente ORDINANZA sul ricorso R.T. nr. 27471/2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, Via B. Tortolini 34, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitatnente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e Claudia MICELLI dell'Avvocatura del Comune; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] Snc, [OSCURATO:PERSONA] S.r.l.; - intimati - per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio R.g. nr. 296/2020 pendente presso il [OSCURATO:PERSONA] GIULIA;udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28/09/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA]', che ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del Giudice ordinario con ogni conseguenza di legge. [OSCURATO:PERSONA] Con ricorso notificato il 15 ottobre 2020 la [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. impugnava dinanzi al [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:PERSONA] la determinazione dirigenziale del Comune di Udine n. 811 del 22.06.2020 di approvazione del verbale di apertura delle proposte pervenute a seguito di avviso pubblicato per la ricerca di un immobile in locazione passiva da adibire ad uso deposito-archivio ed il verbale di apertura delle medesime proposte del 17.06.2020 chiedendone l'annullamento, previa sospensione cautelare, dovendo essere riconosciuto il suo buon diritto alla stipula del contratto di locazione in questione. A fondamento della pretesa la società ricorrente esponeva che il Comune di Udine aveva pubblicato in data 24.04.2020 un avviso - qualificato in termini di "ricerca/indagine di mercato con successiva aggiudicazione" - per la ricerca di un immobile in locazione passiva da adibire a deposito-archivio, individuando in maniera puntuale le caratteristiche, le dimensioni e i requisiti tecnici dell'immobile oggetto di ricerca, mentre venivano indicati in maniera assolutamente generica i criteri (suddivisi tra funzionali ed economici) di valutazione delle proposte; aggiungeva che in data 15.06.2020 aveva formulato la sua proposta e rese le dichiarazioni richieste dall'allegato 2 dell'avviso, cui faceva seguito la deliberazione dirigenziale del medesimo Comune n. 811/2020 con la quale venivano assegnati i seguenti punteggi alle proposte pervenute entro i termini indicati in avviso: [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. 69 punti, [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. 66 punti, per cui veniva comunicato alla società ricorrente in data 25.06.2020 che la «proposta ritenuta idonea rispetto alle esigenze della scrivente Amministrazione è risultata formulata dalla ditta [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e che il relativo verbale era stato approvato con determinazione dirigenziale n. cron. 811 del 22/6/2020»; concludeva che dall'esame della proposta formulata dalla controinteressata emergeva che l'immobile da adibire ad uso deposito archivio proposto per la locazione aveva l'altezza dichiarata di ml 5 e quindi era inferiore a quella minima richiesta in sede di avviso (prevista in ml 5,50); inoltre l'immobile proposto per il contratto di locazione passiva era lo stesso che il Comune di Udine già conduceva in locazione in virtù di due contratti di locazione transitoria del 05.11.2018 e del 10.06.2019, entrambi con durata sino al 04.11.2020, e per gli impianti tecnologici dichiarava la disponibilità a realizzarli con aumento del canone di locazione proposto, maggiorato in ragione dell'ammontare delle spese sostenute. Instaurato il contraddittorio, nella resistenza del Comune di Udine, che eccepiva, tra le varie questioni dedotte, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quello ordinario, il quale nell'insistere nella proprie difese, soprattutto quanto alla giurisdizione del giudice adito, nella pendenza del giudizio, proponeva - con ricorso notificato il 30 ottobre 2020 - regolamento preventivo di giurisdizione. Nel giudizio per regolamento preventivo nessuno degli intimati si è costituito. Il regolamento di giurisdizione è stato avviato alla trattazione camerale sulla base delle conclusioni scritte del pubblico ministero, ai sensi dell'art. 380-ter c.p.c., con cui si chiede dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario.[OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] ritiene fondato il ricorso e per l'effetto deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. Il ricorrente sostiene che l'oggetto del giudizio pendente è costituito da procedimento negoziale volto alla stipula di contratto di diritto comune di locazione, attività negoziale che non subisce modificazioni per il fatto che una delle parti sia una pubblica amministrazione, non ricorrendo alcuna delle ipotesi di cui all'art. 133 lett. e) del c.p.a., posto che non viene dibattuto alcun esercizio di potere autoritativo da parte della pubblica amministrazione, anche alla luce della circostanza che l'Amministrazione avrebbe scelto di utilizzare un modulo privatistico di azione, con conseguente configurabilità di posizioni di diritto soggettivo delle controparti e con esonero da ogni sindacato sull'esercizio del potere o sull'utilità pubblica del rapporto costituito. Secondo la giurisprudenza di queste Sezioni Unite, il contratto stipulato dalla p.a. per il reperimento di immobili da adibire alla propria attività istituzionale rientra nella fattispecie tipica della locazione e come tale non è riconducibile ai "contratti di fornitura" di cose della p.a., poiché la res locata rimane nel patrimonio del proprietario locatore, diversamente da quanto accade nella fornitura, e la causa del contratto, rappresentata dal godimento della cosa per un tempo determinato dietro il pagamento di un canone, con l'obbligo della custodia, da parte del conduttore, con la diligenza del buon padre di famiglia, non è riconducibile alla fornitura di servizi attesa l'assenza di una prestazione di attività del proprietario in favore del destinatario, avendo il locatore (a differenza del fornitore) solo l'obbligo di consegnare la cosa oggetto di contratto e di mantenere, eventualmente, la stessa in stato idoneo all'uso pattuito (cfr Cass., Sez. Un., 8 luglio 2015 n. 14185 e Cass., Sez. Un., 21 marzo 2001 n. 124).Pertanto correttamente il Comune di Udine ha escluso che il contratto in questione rientri fra quelli per i quali sussiste l'obbligo di procedere all'indizione di procedura concorsuale pubblica, sebbene si tratti di attività negoziale comunque diretta al perseguimento di finalità istituzionali ed ispirata ai generali criteri di efficienza, non rientrando tra quelli di appalto di servizi o di fornitura che l'art. 133, comma 1, lett. e) del codice del processo amministrativo (approvato con d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104) attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Per consolidato insegnamento di questa Corte regolatrice, dunque, spettano, in base ai criteri generali del riparto di giurisdizione, alla giurisdizione ordinaria l'accertamento di ogni comportamento illecito posto in essere in tale contesto in quanto si atteggia in termini di lesione della libertà negoziale dei soggetti coinvolti ovvero di pregiudizio dell'affidamento nella correttezza dell'azione amministrativa, inquadrabile nella responsabilità di tipo contrattuale (secondo lo schema della responsabilità relazionale o da "contatto sociale qualificato", inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni ex art. 1173 c.c.: così Cass., Sez. Un., n. 14185/2015 cit.; Cass., Sez. Un., 15 gennaio 2021 n. 615), per il principio secondo cui «La pubblica amministrazione che procede alla locazione di immobili da adibire alla propria attività istituzionale agisce secondo le regole del diritto privato, anche nel caso in cui facoltativamente indica una gara per individuare gli immobili stessi» (in termini, Cass., Sez. Un., n. 14185/2015 cit.), giacchè si è in presenza di diritti soggettivi che, come tali, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario. Pertanto, trattandosi nella specie pacificamente di attività istituzionale volta al reperimento da parte del Comune di locali da adibire a deposito e magazzino del materiale cartaceo a servizio degli uffici comunali, deve essere affermata la giurisdizione del giudice 5 ordinario, avanti al quale vanno rimesse le parti, che provvederà anche sulle spese del regolamento. P.Q.M. La Corte afferma la giurisdizione del giudice ordinario, avanti al quale rimette le parti, anche per le spese del regolamento. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sez