Cassazione n. 31835/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 27/09/2022 della CORTE APPELLO di SALERNOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Procuratore Generale, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso udito il difensore avvocato [OSCURATO:PERSONA] del foro di VITERBO in difesa di [OSCURATO:PERSONA] che ha illustrato i motivi di ricorso e ne ha chiesto l'accoglimento. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di Appello di Salerno con sentenza del 27 settembre 2022, giudicando in sede di rinvio dopo l'annullamento da parte della Corte di Cassazione di altra sentenza della stessa Corte, ha confermato la sentenza emessa dal Tribunale di Matera in data 2 ottobre 2019 con cui [OSCURATO:PERSONA] era stato prosciolto per il riconoscimento della causa di non punibilità ex art. 131 bis cod. pen. in ordine al reato di cui all'art. 4, commi 1 e 4bis, delle legge 13 dicembre 1989 n. 401, accertato in Pomarico (MT) il 18.6.2015. Secondo la prospettazione di accusa, ritenuta fondata dalle (tappi* conformi sentenze di merito, [OSCURATO:PERSONA] aveva gestito una sala giochi, al cui interno, tramite apparecchiature collegate alla rete internet, era possibile per gli avventori effettuare scommesse a distanza sul sito estero (Rep. Malta) "BETUNIQ", privo delle necessarie autorizzazioni rilasciate dall'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli. In primo grado il Tribunale aveva prosciolto l'imputato ai sensi dell'art. 131 bis cod. pen.. La Corte di Appello, adita su impugnazione dell'imputato (il quale aveva osservato che il semplice fatto di possedere un collegamento telematico per consentire agli avventori di giocare sulla piattaforma on line non comprovasse il perfezionamento della fattispecie di intermediazione; che non erano stati trovati al momento del controllo avventori intenti al gioco, né ricevute da cui desumere l'espletamento delle giocate; che la sussistenza di orientamenti giurisprudenziali contrastanti poteva avere determinato una confusione scusabile in ordine al regime autorizzativo, con riflessi su piano dell'elemento soggettivo), aveva confermato la sentenza di primo grado sul presupposto che il primo giudice avesse dato esauriente risposta a tutte le censure dedotte. La Corte di Cassazione aveva annullato tale ultima sentenza osservando che le questioni sollevate erano circostanziate e specifiche e, in ossequio al principio devolutivo, meritavano puntuale risposta da parte del giudice di secondo grado. La sentenza oggi impugnata ha, come detto, nuovamente confermato la pronuncia di primo grado. 2. L'imputato ha proposto ricorso a mezzo di proprio difensore, formulando due motivi. 2.1 Con il primo motivo ha dedotto la violazione di legge e il vizio di motivazione in relazione all'omesso vaglio dell'ipotesi della c.d. discriminazione indiretta. La difesa aveva sostenuto l'insussistenza del reato, in quanto la mancata concessione della licenza ex art. 88 TULPS richiesta dall' imputato era stata conseguente alla esclusione discriminatoria di BETUNIQ dal [OSCURATO:PERSONA] 2012 concernente il rilascio di concessioni di gioco e, a tal fine, aveva evidenziato:- la natura discriminatoria del [OSCURATO:PERSONA] nei termini espressi nella sentenza Laezza della CGUE del 28/01/2016: tale sentenza, nel riferirsi alla clausola 25 del bando, aveva ritenuto che gli artt. 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che essi ostino a una disposizione nazionale restrittiva che imponga al concessionario di cedere a titolo non oneroso, all'atto della cessazione dell'attività per scadenza del termine della concessione, l'uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione di raccolta del gioco, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell'obiettivo effettivamente perseguito; - la mancata presentazione delle offerte da parte di BETUNIQ era dipesa dalla natura discriminatoria del bando, tale da disincentivare la stessa BETUNIQ dal parteciparvi ; - la stessa Corte di Cassazione aveva ritenuto immune da censure la decisione di merito che aveva escluso il reato di raccolta di scommesse in assenza di pubblica licenza da parte del soggetto che operi in Italia per conto di un operatore straniero privo di concessione in conseguenza della mancata partecipazione al bando di gara a causa della non conformità fnella interpretazione fornita dalla torte di Giustizia./ del regime concessorio interno agli artt. 49 e 56 TFUE (Sez. 3 n. 27864 del 3.5.2016). La Corte di Appello a fronte di tali rilievi aveva, in maniera contraddittoria, replicato che BETUNIQ si era autoesclusa non avendo presentato offerte, quando invece BETUNIQ non aveva presentato offerte in conseguenza del disincentivo scaturito dalle condizioni svantaggiose e discriminatorie previste dal bando, versandosi dunque nell'ipotesi della c.d discriminazione indiretta, come delineata dalla giurisprudenza di legittimità nei termini su indicati. 2.2. Con il secondo motivo ha dedotto il vizio di motivazione per avere la Corte di Appello ritenuto provato lo svolgimento di attività di intermediazione nella raccolta di scommesse per conto di BETUNIQ. La Corte di Appello aveva, in tal senso, valorizzato la deposizione del M.Ilo della Guardia di Finanza, secondo cui nei locali dell'imputato vi erano tre postazioni preallestite sulle quali era installato un software che consentiva, cliccando su un semplice link, di accedere immediratamente alla detta piattaforma: tali postazioni erano corredate di stampanti che rilasciavano una ricevuta di gioco in formato rettangolare molto piccolo. In realtà- osserva il difensore- per consolidato orientamento giurisprudenziale, l'unico caso in cui l'allestimento di un internet point possa essere penalmente rilevante è quello in cui sia raggiunta la prova che tale allestimento sia stato interamente ed esclusivamente dedicato alla raccolta di scommesse on line, e tale prova nel caso in esame non era stata raggiunta: i giudici di merito avrebbero dovuto dimostrare l'univoca e intera destinazione dei computer alla raccolta delle scommesse on line, ovvero che non fossero stati altrimenti utilizzabili, ad esempio, per la libera navigazione sul web. La Corte, inoltre, avrebbe valorizzato in senso accusatorio anche le dichiarazioni dell'imputato, il quale, tuttavia, aveva solo affermato di aver creato conti di gioco e di aver venduto ricariche per i clienti e non già di aver effettuato raccolta di scommesse per il tramite di un conto gioco. 3. Il Procuratore Generale, in persona del sostituto [OSCURATO:PERSONA], ha presentato conclusioni scritte con cui ha chiesto dichiararsi inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso deve essere rigettato. 2. Il primo motivo, con cui il ricorrente censura la decisone per non essere stata riconosciuta l'ipotesi della c.d. discriminazione indiretta, è infondato. 2.1. La Corte di appello, nel confermare la configurabilità del reato, ha osservato che BETUNIQ si era auto esclusa dal bando non avendo presentato offerte, sicché non poteva configurarsi alcuna illegittima esclusione per discriminazione; che non vi è incompatibilità assoluta tra la fattispecie incriminatrice penale nazionale e gli artt. 43 e 49 del Trattato e i principi dell'Unione in materia di libertà di insediamento e di prestazione dei servizi da parte degli operatori commerciali, che possono conoscere restrizioni nel campo dei giochi telematici e delle scommesse su eventi sportivi, laddove si tratti di limiti, come le disposizioni dell'art. 88 Tulps, fondati su motivi imperativi di interesse generale. 2.2. Al fine di chiarire la portata del principio della discriminazione indiretta, occorre considerare gli elementi costituitivi del reato ascritto all'imputato. Risponde del reato di cui all'art. 4, comma 4-bis, Legge n. 401/1989 chiunque, privo di concessione, autorizzazione o licenza ai sensi dell'articolo 88 del Tulps approvato con Regio Decreto 18 giugno 1931, n. 773, e successive modificazioni, svolga in Italia qualsiasi attività organizzata al fine di accettare o raccogliere o comunque favorire l'accettazione o in qualsiasi modo la raccolta, anche per via telefonica o telematica, di scommesse di qualsiasi genere da chiunque accettate in Italia o all'estero. Il reato, dunque, è integrato nell'ipotesi di attività di intermediazione per un allibratore straniero privo di concessione. Questa Corte ha già chiarito che, poiché le autorizzazioni di polizia per l'attività di intermediazione sono rilasciate unicamente quando l'allibratore sia titolare di concessione, eventuali irregolarità commesse nell'ambito della procedura di rilascio di quest'ultime inficerebbe anche quelle volte al rilascio dell'autorizzazione di polizia: la mancanza dell'autorizzazione non potrebbe essere addebitata a soggetti che non siano riusciti ad ottenerla, nell'ipotesi in cui sia stato negato il rilascio della concessione in violazione del diritto dell'unione. Ne consegue che, in mancanza della concessione e della licenza, per escludere la configurabilità della fattispecie incriminatrice, occorre la dimostrazione che l'operatore estero non abbia potuto ottenere le necessarie concessioni e autorizzazioni a causa di illegittima esclusione dalle gare, o per effetto di un comportamento, comunque, discriminatorio tenuto dallo Stato nazionale nei confronti dell'operatore comunitario (Sez. 3, n. 15243 del 02/03/2023, D'Amico, Rv. 284326; Sez. 3, n. 27864 del 03/05/2016, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 267468; Sez. 3, n. 40865 del 20/09/2012, Majorana, Rv 253367). Ne consegue che non integra il reato di cui all'art. 4 cit. la raccolta di scommesse, in assenza di licenza, da parte di un soggetto che opera in Italia per conto dell'operatore straniero, cui la concessione sia stata negata per illegittima esclusione dai bandi di gara e/o mancata partecipazione (c.d. discriminazione indiretta) a causa della non conformità, nell'interpretazione della Corte di Giustizia, del regime concessorio interno con gli articoli 43 e 49 del trattato CE (Sez. 3, n. 14991 del 25/03/2015, Arcieri, Rv 263115; Sez. 3, n. 12335 del 7/0172014, Ciardo, Rv 259293; Sez. 3, n. 37851 del 04/06/2014, Parrella, Rv 260944; Sez. 3, n. 28413 del 10/07/2012, Cifone, Rv 253241). 2.3. A fronte di tale cornice del diritto vivente, il ricorrente sostiene che la natura discriminatoria del [OSCURATO:PERSONA] per il rilascio di nuove concessioni era stata affermata nella sentenza Laezza della CGUE: quest'ultima, nel riferirsi alla clausola n. 25 dello stesso bando, aveva ritenuto che gli artt. 49 e 56 del TFUE devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una interpretazione nazionale restrittiva, la quale impone al concessionario di cedere a titolo oneroso, all'atto della cessazione dell'attività per scadenza del termine della concessione, l'uso dei beni materiali e immateriali di proprietà, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell'obiettivo effettivamente perseguito. La mancata partecipazione al bando- secondo il ricorrente- era dipesa dalla natura discriminatoria e svantaggiosa dello stesso, tale da disincentivare la stessa BETUNIQ dal parteciparvi. 2.4. Si deve, tuttavia, a tale fine precisare che nella richiamata sentenza emessa il 28 gennaio 2016 dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea in esito alla causa n. C-375/14 Laezza c. Italia, la Corte di Lussemburgo con riguardo alla clausola della cessione non onerosa dei beni materiali e immateriali alla data di scadenza della concessione, e alla questione circa la proporzionalità o meno di tale clausola in rapporto agli obiettivi perseguiti dal legislatore nazionale, ha affermato che (§ 41) «nell'ipotesi in cui il contratto di concessione, concluso per una durata sensibilmente più breve di quella dei contratti conclusi prima dell'adozione del decreto legge del 2012, giunga alla sua scadenza naturale, il carattere non oneroso di una siffatta cessione forzata pare contrastare con il requisito di proporzionalità, in particolare quando l'obiettivo di continuità dell'attività autorizzata di raccolta di scommesse potrebbe essere conseguito con misure meno vincolanti, quali la cessione forzata, ma a titolo oneroso a prezzi di mercato, dei beni in questione». In tale quadro, la valutazione circa la proporzionalità della misura in esame spetterà al giudice del rinvio, il quale dovrà all'uopo «tenere anche conto del valore venale dei beni oggetto della cessione forzata» (§ 42). Dunque é la stessa giurisprudenza della Corte di Lussemburgo a sollecitare una valutazione caso per caso, e non sul piano generale, della compatibilità della normativa nazionale con quella unionale, demandandone l'espletamento al giudice del rinvio. 2.5 Ne consegue che spetta a colui che invoca la discriminazione operata a suo carico, per effetto dell'illegittimo diniego di autorizzazione per mancanza di concessione in capo all'operatore straniero, l'onere di dimostrare gli elementi costitutivi della discriminazione che, se accertata dal giudice nazionale, comporta la disapplicazione della norma interna in contrasto con il diritto dell'unione come interpretato dalla Corte di Giustizia. L'onere probatorio in capo all'accusa si esaurisce con la prova della condotta materiale e dell'assenza dell'autorizzazione ex art. 88 Tulps in capo a cui che esercita l'attività di raccolta e scommesse: è onere della difesa, invece, dimostrare che l'assenza della licenza in realtà dipende dall'assenza in capo al concessionario della concessione determinata dalla mancata partecipazione al bando a sua volta dovuta alla antieconomicità delle clausole in esso contenute (in senso conforme, da ultimo, Sez. 3, n. 15243 del 02/03/2023, D'Amico, Rv. 284326; Sez. 4, n. 3975 del 19/01/2021, non massimata, nella quale si è sostenuto che, dopo che il ricorrente attraverso tre consulenze aveva portato elementi di valutazione in concreto della proporzionalità o meno della clausola di cessione a titolo non oneroso dei beni allo scadere della concessione ed aveva in tal modo assolto all'onere della prova, l'ufficio requirente non aveva, invece, assolto all'onere di controdedurre rispetto a tali elementi). Nel caso di specie detto onere non è stato assolto, in quanto il ricorrente si è limitato ad affermare in astratto la natura discriminatoria del bando, ma non ha indicato in concreto gli effetti antieconomici collegati alla partecipazione allo stesso, ovvero elementi in base ai quali valutare l'eventuale perdita economica derivante dalla cessione a titolo gratuito delle attrezzature utilizzate per la raccolta di scommesse. Perché si possa affermare la sussistenza dell'ipotesi della c.d discriminazione indiretta, non è sufficiente la mancata partecipazione al bando, ma si deve dare dimostrazione che tale mancata partecipazione in concreto, sulla base del fatturato e del valore dei beni che avrebbero dovuto essere ceduti a titolo gratuito, sarebbe stata antieconomica. 3. Il secondo motivo, volto a censurare la configurabilità, in capo al ricorrente dell'attività di intermediazione, è manifestamente infondato. 3.1.Va innanzitutto premesso che in caso di conformità, le motivazioni della sentenza di primo grado e di appello, fondendosi, si integrano a vicenda, confluendo in un risultato organico ed inscindibile, al quale occorre in ogni caso fare riferimento per giudicare della congruità della motivazione, sicché le motivazioni delle sentenze dei due gradi di merito costituiscono una sola entità (Sez. 3 n. 13926 dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA] dep. 2012, Valerio, Rv. 252615; Sez. 1 n. 1309 del 22/11/1993 dep. 1994, Albergamo e altri, Rv. 197250). Quanto alla natura del ricorso in cassazione, si è affermato che il contenuto essenziale dell'atto d'impugnazione deve essere il confronto puntuale, con specifica indicazione delle ragioni di diritto e degli elementi di fatto che fondano il dissenso, con le argomentazioni del provvedimento il cui dispositivo si contesta (in motivazione, Sez. 6 n. 8700 del 21/1/2013, [OSCURATO:PERSONA]. 254584). Sono, perciò, estranei alla natura del sindacato di legittimità l'apprezzamento e la valutazione del significato degli elementi probatori attinenti al merito, che non possono essere apprezzati dalla Corte di Cassazione se non nei limiti in cui risulti viziato il percorso giustificativo sulla loro capacità dimostrativa e sono precluse al giudice di legittimità la rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione impugnata e l'autonoma adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti, indicati dal ricorrente come maggiormente plausibili o dotati di una migliore capacità esplicativa rispetto a quelli adottati dal giudice del merito (Sez. 6 n. 47204 del 7/10/2015, Musso, Rv. 265482). 3.2 Ciò premesso, i giudici di merito hanno tratto la prova della intermediazione nella raccolta delle scommesse per conto dell'operatore straniero da una serie di elementi di fatto. In particolare hanno rilevato che Motta aveva messo a disposizione dei clienti tre postazioni dedicate nelle quali vi era un software che consentiva, cliccando su un semplice link, di accedere immediatamente alla piattaforma di gioco e a cui erano collegate stampanti che emettevano ricevute di formato assai ridotto; hanno precisato, altresì, che Motta, come da lui ste4o ammesso, aveva creato i conti-gioco e si era occupato delle ricariche, traendo dalla vendita delle stesse i guadagni. La motivazione della Corte di Appello, dunque, è coerente con i dati di fatto riportati e logica anche nel trarre dalla presenza delle postazioni così come descritte la conclusione che si trattasse appunto di postazioni dedicate, ovvero utilizzate proprio per accedere alla piattaforma straniera. La motivazione è, altresì, rispettosa dell'orientamento della giurisprudenza di legittimità, secondo cui risponde del reato in esame il gestore di un centro scommesse italiano affiliato ad un bookmaker straniero che metta a disposizione dei clienti il proprio conto- giochi o un conto-giochi intestato a soggetti di comodo, consentendo la giocata senza far risultare chi l'abbia realmente effettuata (Sez. 3, n. 25439 del 09/07/2020, Castelli, Rv. 279869; Sez. 3, n. 18590 del 09/01/2019. Ferrara, Rv. 275703). Di contro la censura del ricorrente tende a sottoporre alla Corte un diverso apprezzamento del significato degli elementi probatori attinenti al merito, ovvero una valutazione estranea al sindacato di legittimità. 4. Al rigetto del ricorso seg