Cassazione n. 18082/2024

ciato la seguente: ORDINANZA sul ricorso 1919-2023 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., in persona del legale rapp.te p.t, rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] per procuraspeciale in calce al ricorso; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., e per essa la procuratrice [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] per procuraspeciale in calce al controricorso; -controricorrente - nonché AGENZIA DELLE ENTRATE-RISCOSSIONE; -resistente- e [OSCURATO:PERSONA] S.P.A.; [OSCURATO:PERSONA] S.R.L.; -intimati - avverso il DECRETO N. 808/2022 della CORTE D’APPELLO DI L’AQUILA, depositato in data 20/12/2022;Ric. 2023n. 1919- Sez. 1 - CC del 22 aprile 2 02 4 udita la relazione della causa svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] nella camera di consiglio del 22/4/2024 [OSCURATO:PERSONA] 1.1. La C orte d ’ appello di L’Aquila , con decreto del [OSCURATO:DATA_NASCITA],ha accolto il reclamo proposto da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. a norma dell’art. 131 l.fall. ed ha, per l’effetto, revocato il decreto del 5.7.2022 col quale il T ribunale di Teramo - previo rigetto delle opposizioni proposte, tra cui quella della banca reclamante- aveva omologato il concordato del [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. proposto da [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. con domanda depositata il 27.4.2022, 1.2. La corte, per quanto ancora interessa: i)hadato atto che la proposta prevedeva la limitazione dell’impegno di [OSCURATO:PERSONA] al pagamento (integraleo parziale) dei soli crediti che alla data del 27.4.2022risultavano o definitivamente ammessi in via tempestiva al passivo fallimentare o in corso di accertamento perché oggetto di una domanda di ammissione tardiva pendente ; ii) ha affermato , riformando già su questo punto la decisione impugnata, che [OSCURATO:PERSONA], pur avendo presentato la propria domanda di ammissione soloil 6.5.2022, era legittimata ad opporsi all’omologazione, e quindi a proporre reclamo contro il provvedimento del tribunale, perché in caso contrariosarebbe stata privata di ogni possibilità di partecipare al concorso; iii) ha ritenuto “giuridicamente inesistente” il decreto di esecutività dello stato passivo delle domande tempestive, emesso dal G.D. l’[OSCURATO:DATA_NASCITA], in quanto il giudice non aveva esaminato due domande tempestivamente depositate dall’Agenzia delle Entrate Riscossione (di seguito AdER o Agenzia), e ha rilevato che, se i crediti oggetto di quelle due domande fossero stati ammessi, così come richiesto dalla creditrice con un’ istanza di rettifica, il calcolo della maggioranza Ric. 2023n. 1919- Sez. 1 - CC del 22 aprile 2 02 4 necessaria all’approvazione della proposta sarebbe stato diverso e l’approvazione sarebbe stata impedita dal voto contrarioespresso d all’Agenzia, che si era poi anch’essa opposta all’omologazione; iv) ha escluso che AdER dovesse far valere la propria pretesa di ammissione del maggior credito mediante opposizione allo stato passivo, osservando che non poteva essersi formato un giudicato endofallimentare su un provvedimento di esecutività dello stato passivo da considerare tamquam non esset; v) ha pertanto revocato il concordato “ in presenza di irregolarità procedurali e in assenza di una sua regolare e effettiva approvazione da parte del ceto creditorio”. 1.3. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., con ricorso notificato il 18.1.2023, illustrato da memoria, ha chiesto, per sette motivi, la cassazione del decreto della corte d’appello. 1.4. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., rappresentata in giudizio da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., ha resistito con controricorso illustrato da memorianella quale ha, tra l’altro, dedotto che “ nelle more del presente giudizio, il compendio immobiliare è stato aggiudicato all’asta del [OSCURATO:DATA_NASCITA] al prezzo di € 950.000,00” ad un acquirente“che ha già versato anche il saldo” e che, pertanto, in caso di omologazione della proposta di concordato, il Fallimento avrebbe incassato € 200.000,00 in meno. 1.5. AdER ha depositato atto , tardivo, di costituzione in giudizio“ai soli fini della partecipazione all’eventuale udienza di discussione”. 1.6. Sono rimasti intimati il [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. e [OSCURATO:PERSONA] s.r.l.. [OSCURATO:PERSONA] 2.1. Preliminarmente, va dichiarata l’inammissibilità della costituzione in giudizio di AdER, avvenuta mediante il deposito tardivo di un atto finalizzato esclusivamente alla Ric. 2023n. 1919- Sez. 1 - CC del 22 aprile 2 02 4 partecipazione alla discussione orale, anziché mediante controricorso (Cass. n. 27124 del 2018; Cass. n. 24422 del 2018; Cass. n. 24835 del 2017). 2.2. Col primo motivodi ricorso, che denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 124, co. 4, 129, co. 2, 135, co. 1, l.fall., [OSCURATO:PERSONA] censura ilcapo del decreto impugnato che ha riconosciuto la legittimazione de lla banca reclamante a proporre opposizione avverso l’omologazione del concordato fallimentare. Lamenta che la corte d’appello non abbia tenuto conto che la proposta concordataria conteneva un ’ espressa limitazione degli impegni assunti ai soli creditori cherisultavano definitivamente ammessi al passivo fallimentare in via tempestiva e/o avevano già avanzato domanda di ammissione tardiva alla data , di suo deposito, del 27 aprile 2022, e che pertantoBanca Intesa, che aveva presentato domanda tardiva di ammissione solo nel maggio successivo, non aveva alcun interesse giuridicamente protetto ad opporsi all’omologazione, ma era portatrice di un mero interesse di fatto che non le consentiva di assumere alcuna iniziativa nell ’ ambito del concordato fallimentare né, ovviamente, di proporre opposizione ai sensi dell’art. 129 l.fall.. 2.3. Col secondo motivo, che denuncia violazione degli artt. 100 c.p.c. e 129, co. 2, l.fall. e falsa applicazione dell’art.129, co. 5, l.fall.,[OSCURATO:PERSONA] torna a contesta re che [OSCURATO:PERSONA] fosse legittimata ad opporsi all’omologazione del concordato,in quanto col ricorso ex art. 129 co. 3 l.f all . essa si era limitata ad affermare che l’omologa avrebbe comportato la sua definitiva esclusione d al concorso e che la liquidazione fallimentare sarebbe stata certamente più conveniente per tutti i creditori, ma non aveva dedotto che detta liquidazione le avrebbe consentito di soddisfare, sia pur in misura minima, il Ric. 2023n. 1919- Sez. 1 - CC del 22 aprile 2 02 4 proprio credito, avente natura chirografaria, e dunque non aveva prospettato la concreta utilità perseguibile con l ’ azione intrapresa. 2.4. Il primo motivo è infondato mentre il secondo è inammissibile. 2.5. Non v’è dubbio, invero, che, come questa Corte ha recentemente affermato (Cass. n. 31107 del 2023, in motiv.), l’art. 124, comma 4°, l.fall, facendo testuale riferimento alla possibilità del terzo proponente di “limitare gli impegni assunti con il concordato ai soli creditori ammessi al passivo, anche provvisoriamente, e a quelli che hanno proposto opposizione allo stato passivo o domanda di ammissione tardiva al tempo della proposta”, consente di escludere dal relativo ambito soggettivo, come lo stesso articolo nel suo prosieguo prevede, “gli altri creditori”, senza distinguere, tanto nella sua prima parte, quanto nella seconda, tra i creditori chirografari e quelli privilegiati. 2.6. Resta, nondimeno, il fatto che i creditori non (ancora) insinuati al momento del deposito del la proposta ( ma aventi, nei limiti in cui le domande sono ammissibili ai sensi dell’art. 101, ult. comma, l.fall., indubbio diritto d ’ azione) subisconoun pregiudizio in conseguenza d e ll ’ omologazione di un concordato fallimentare che preveda la prospettata limitazione di responsabilità del terzo proponente, potendo gli stessi , all’esitodel relativo decreto , far valere le proprie pretese, come dispone l’art. 124, comma 4°, l.fall., nei confronti del (solo) debitore (il quale, anche nel caso della qui esaminata limitazione della responsabilità del proponente, continua a rispondere per l’intero e nella misura originaria “verso gli altri creditori”: Cass.n. 25924 del 2022, in motiv.) manei limiti in cui lo stesso sia in grado di ricostruire in futuro un patrimonio aggredibile e, comunque, con salvezza degli effetti dell’esdebitazione.Ric. 2023n. 1919- Sez. 1 - CC del 22 aprile 2 02 4 2.7. Tali creditori, pertanto, sono pregiudicati dal concordato così proposto e quindi sono senz ’ altro portatori di un interesse, giuridicamente tutelato quantomeno in via astratta, ad opporsi alla sua omologazione , facendo valere gli eventuali vizi, formali e sostanziali, che inficiano la relativa procedura, onde impedire il trasferimento al proponente d el (residuo)attivo fallimentare acquisito e ottenere, attraverso la prosecuzione del fallimento, non già il rispetto d elle regole violate, ma la possibilità di partecipare a i riparti del ricavat o dalla liquidazione di quell’attivo eseguita dal curatore. 2.8. E’ pur vero, tuttavia, che l’art. 129, comma 2°, l.fall., lì dove afferma che l’opposizione all’omologazione del concordato fallimentare pu ò̀ essere proposta “ da parte di qualsiasi interessato”, presuppone che il giudice del relativo procedimento accerti, in concreto, “l’incidenza negativa del concordato, rispetto al fallimento, sulla situazione giuridica di cui l’opponente ̀ titolare ” nel senso, più precisamente, che l’opponente, “ per opporsi al concordato ” , deve quanto meno prospettare (non importa se a torto o a ragione, perché questo attiene al meritodel giudizio, e cioè, rispettivamente, al rigetto o all’accoglimento dell’opposizione) lo “ svantaggio ” che la sua “posizione sostanziale” subirebbe“dalla soluzione concordataria e non, invece, dal fallimento” (Cass. n. 22045 del 2016, in motiv.; conf., più di recente, Cass. n. 31402 del 2022, in motiv., lì dove ha ritenuto che l’azionista della società fallita non è legittimato a proporre opposizione all ’ omologazione del concordato fallimentare “a meno che non prospetti la concreta incidenza negativa che la soluzione offerta, rispetto al fallimento, determina sul suo interesse sostanziale a realizzare, attraverso la liquidazione, il valore dellapartecipazione”).Ric. 2023n. 1919- Sez. 1 - CC del 22 aprile 2 02 4 2.9. Sennonché la doglianza di [OSCURATO:PERSONA] difetta, sul punto, di specificità, perché(non essendo contestato che Intesa SanPaolo ave sse dedotto la maggior convenienza “per tutti i creditori” - essa compresa - della liquidazione fallimentare rispetto alla proposta concordataria ) , a fronte dell’accertamento della corte d’appello secondo cui, in mancanza della proposta, la tardività della domanda di ammissione al passivo non avrebbe di per sé privato la banca della facoltà di partecipare al concorso, la ricorrente non ha riportato in ricorso, come invece avrebbe dovuto (art. 366 n. 6 c.p.c.), il contenuto dell’atto d’opposizione,limitandosi a riprodurne un breve tratto (v. p. 14), e non consentendo perciò a questa Corte di verificare se l’istituto di credito non avesse neppure prospettato di avere un effettivo interesse alla prosecuzione della procedura fallimentarein ragione del fatto che in tal caso avrebbe potuto soddisfare, almeno in minima parte, il proprio credito sul ricavato della liquidazione dell’attivo eseguita dal curatore. 3.1. Con il terzo motivo, che denuncia violazione degli artt. 81, 100 e 329 c.p.c., 128, co. 2, 129, co. 2, e 131 l.fall.,la ricorrente lamenta che la corte d’appello abbia ritenuto Intesa SanPaolo legittimata a far valere unmotivo di impugnazione (in ordine all’errato calcolo delle maggioranze per l’omesso esame di due delle tre domande tempestive di AdER) che in sede di opposizione era stato sollevato dall’Agenzia e che era stato respinto dal tribunale con statuizione alla quale dettacreditrice, non proponendo reclamo, aveva prestato acquiescenza. 3.2. Col quarto motivo, che deduce v iolazione de gli artt. 98, co. 1 e 2 e 99, co. 1, l.fall., e falsa applicazione dell’art. 98, co. 5, l.fall, [OSCURATO:PERSONA] censura il capo del decreto impugnato col quale la corte d’appello ha ritenuto che il silenzio serbato dal giudice delegato su due delle tre domande Ric. 2023n. 1919- Sez. 1 - CC del 22 aprile 2 02 4 tempestive di ammissione al passivo presentate da AdER non avesse assunto valore implicito di rigetto , con conseguente onere per l’Agenzia di proporre opposizione ai sensi dell’art. 98 l fall. onde impedire la formazione del giudicato endofallimentare sul punto, e pote sse essere superat o attraverso una mera istanza di rettifica. 3.3. Con il quinto motivo, che deduce violazione dell’art.128, co. 3, l.fall., la ricorrente contesta che, in difetto di un provvedimento di accoglimento dell’istanza di rettifica presentata da AdER intervenuta entro il termine fissato dal giudice delegato per le eventuali dichiarazioni di dissenso, e cioè entro il 22.5.2022, e dunque in assenza di una variazione del numero dei creditori ammessi al passivo o dell’ammontare dei singoli crediti intervenuta entro la scadenza del predetto termine, la maggioranza richiesta per l’approvazione del concordato potesse essere calcolata tenendo conto dei crediti dell’Agenzia non ammessi, anziché dei soli crediti risultanti dall’unico stato passivo approvato. 3.4. Con il sesto motivo, che denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 96, co. 4 e 5, 127, co. 1, e 128, co. 1 e 3, l.fall. e degli artt. 157, co. 1 e 2, e 161 c.p.c., la ricorrente contesta che il decreto di esecutività dello stato passivo emesso dal G.D. all’esito dell’udienza di verifica dell’ [OSCURATO:DATA_NASCITA] potesse considerarsi “inesistente” ai fini del calcolo della maggioranza favorevole all’approvazione delle proposte di concordato, solo perché pronunciato nonostante l’omesso esame di due delle domande di ammissione presentate da AdER. 3.5. Con il settimo motivo, che denuncia la nullità del decreto impugnato ai sensi dell ’ art. 101, co. 2, c.p.c. , la ricorrente lamenta infine che la corte d’appello abbia rilevato d’ufficio l’inesistenza del decreto di esecutività dello stato Ric. 2023n. 1919- Sez. 1 - CC del 22 aprile 2 02 4 passivo senzaassegnare un termine alle parti per contraddire su tale questione. 3.6. Stante il principio della ragione più liquida, va in primo luogo esaminato il quarto motivo, la cui fondatezza comporta l’assorbimento delle (pur fondate) ulteriori ragioni di censura. 3.7. Questa Corte ha ripetutamente affermato che , in tema diverifica dello stato passivo, il silenzio serbato dal giudice delegato sulla domanda tempestiva di ammissione di un credito assume valore implicito di rigetto e che, pertanto, il creditore, onde evitare il formarsi di una preclusione, ha l’onere di proporre avverso tale rigetto opposizione allo statopassivo ai sensi dell’art. 98 l.fall., restando, di conseguen za, inammissibile la successiva domanda di insinuazione tardiva fondata sul medesimo credito (Cass. n. 7500 del 2019; conf., in materia di liquidazione coatta amministrativa, Cass. SU n. 6060 del 2015, secondo cui“il silenzio mantenuto dal commissario liquidatore in ordine alle richieste formulate dal creditore e il mancato inserimento del credito nell’elenco previsto dall’art. 209, primo comma, legge fall. assume valore implicito di rigetto, contro il quale, per evitare il formarsi di una preclusione, il creditore deve proporre opposizione allo stato passivo ai sensi dell’art. 98 legge fall.”). 3.8. Né può in senso contrario invocarsi, come ha fatto la corte d’appello, il principio per cui, in materia di fallimento, il giudice delegato, potendo formare lo stato passivo e renderlo esecutivo con decreto depositato in cancelleria solo dopo aver terminato l’esame di tutte le domande presentate tempestivamente, non può adottare, all ’ esito di ciascuna d elle udienze in cui il procedimento di verifica si sia articolato, altrettanti decreti di esecutività, i quali, ove erroneamente Ric. 2023n. 1919- Sez. 1 - CC del 22 aprile 2 02 4 emessi, devono ritenersi tamquam non essent (Cass. n. 1179 del 2018). 3.9. Si tratta, invero, di un principio che trova applicazione esclusivamente nel caso in cui il giudice delegato abbia pronunciato il decreto di esecutività dello stato passivo limitatamente alle domande (tempestive o tardive) di ammissione sulle quali abbia deciso in udienza, rinviando l’esame delle altre ad una udienza successiva (cfr. Cass. n. 1179 del 2018cit.; Cass. n. 3054 del 2021 ) , dovendosi, per contro, escludere, come risulta dall’art. 96, comma 4°, l.fall. (a norma del quale solo dopo aver “terminato l’esame di tutte le domande, il giudice delegato forma lo stato passivo…”), che, in relazione alle domande esaminate nella prima udienza e nelle successive eventuali di rinvio, possano essere adottati altrettanti provvedimenti di esecutività (Cass.n. 14099 del 2016). 3.10. Ben diverso è il caso, quale quello in esame, in cui il giudice delegato abbia emesso il decreto di esecutività all’esito dell’(ultima) udienza in cui si sia articolato il giudizio di verificazione, senza disporre alcun rinvio per l’esame delle altre domande proposte, sulle quali, semplicemente, abbia omesso di pronunciare. E nella specie la stessa corte d’appelloha accertato che il decreto di esecutività era stato emesso“senza che fossero state in alcun modo esaminate due delle domande tempestive trasmesse dall’AdER”. 3.11. Ne consegue, come si è già rilevato sub. 3.7, che da un lato dette domande dovevano intendersi implicitamente rigettate e, dall’altro, AdER, onde evitare il formarsi di una preclusionesu tale rigetto, aveva l’onere di proporre una formale e tempestiva opposizione avverso lo statopassivo così formato, non essendo per contro sufficiente, come ha invece opinato il Ric. 2023n. 1919- Sez. 1 - CC del 22 aprile 2 02 4 giudice del reclamo, una mera “richiesta di rettifica” da parte della creditrice pretermess a al giudice delegato 3.12. Il decreto di esecutività , infatti, è suscettibile di correzione da parte del giudice delegato soltanto nel caso , previsto dall’art. 98, ult. comma, l.fall., in cui lo stato passivo contenga un errore materiale:com’è evidente, tale errore non è configurabile nelcaso in cui il G.D. ometta di pronunciare su una domanda, così incorrendo in un vizio processuale che si converte, secondo la regol a general e prevista dall’art. 161 c.p.c., in motivo d’opposizione, da proporre al tribunale nei termini e nelle forme previste dagli artt. 98 e 99 l.fall.. 3.13. Nel caso in esame, pertanto, lo stato passivo rilevante, a norma degli artt. 127, comma 1°, e 128, comma 1°, l.fall., per individuare i creditori con diritto al voto (“ se la proposta è presentata” dopo “che lo stato passivo venga reso esecutivo … gli aventi diritto al voto sono quelli indicati nello stato passivo reso esecutivo ai sensi dell’articolo 97”) e la relativa maggioranza (“il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto”), non poteva essere che quello dichiarato esecutivo dal giudice delegato, con il decreto previsto dall’art. 96, comma 4°, l.fall., all’esito dell’udienza dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA]. 4. All’accoglimento del quarto motivo conseguono la cassazione del decreto impugnato e il rinvio della controversia, per un nuovo esame, alla C orte d’appello di L’Aquila che, in differente composizione, pronuncerà anche sulle spese del presente giudiziodi legittimità. P.Q.M. La Corte così provvede: accoglie il quarto motivo di ricorso, rigetta i primi due e dichiara assorbiti gli altri motivi ; cassa il decreto impugnato in relazione al motivo accolto e rinvia, per