Cassazione n. 27978/2022

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 21898/2017proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in R oma , via [OSCURATO:PERSONA] n.14, presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] giusta procura a margine del ricorsocon indicazione della pec per le comunicazioni ; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in R oma , via Anastasio II n.442 , presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difes a dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] giusta procura in calce a l contro ricorso con indicazione della pec; -controricorrente- avverso la sentenza della Corte d’appello di Catania , n.332/2017, pubblicatain data 23/2/2017; Ric. 2017n. 21898sez. S2 - ud. 21-0 4 - 2022 - 2 - udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21/4/2022dal consigliere dr. [OSCURATO:PERSONA]; lette le memorie delle parti; [OSCURATO:PERSONA] 1.Con atto di citazione del 9/3/04, [OSCURATO:PERSONA] convenne in giudizio dinnanzi al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], esponendo che con preliminare di compravendita del 20/1/95 si era impegnata ad acquistare dal convenuto un appartamento in [OSCURATO:PERSONA], in via Acrense, libero da iscrizioni e trascrizioni pregiudizievoli ad eccezione di un’ipoteca iscritta a garanzia di un mutuo già concesso allo stesso venditore, al prezzo di Euro 69 . 721,68 (£.135.000.000), di cui E uro 13.789,40 (£.26.700.000) imputati a titolo di caparra confirmatoria, Euro17.198,01 (£.33.300.000) da versarsi entro il successivo mese di maggio e la residua parte da corrispondersi mediante accollo delle residue quote di mutuo; aggiunse che, dopo la stipula , era venuta a conoscenza dell’iscrizione di una seconda ipoteca giudiziale per l’ammontare di Euro 82.633,10 (£.160.000.000) e, successivamente, di una terza ipoteca iscritta in data 9/2/96e che, pertanto, a mezzo del suo legale, aveva formalmentediffida to [OSCURATO:PERSONA] ad adempiere all’obbligo di cancellazione, senza ottenere alcuna risposta. Tanto esposto, lamentando che il comportamento del convenuto fosse gravemente contrario agli obblighi di correttezza e buona fede,l’attrice chiese la risoluzione del co ntratto preliminare , con condanna di [OSCURATO:PERSONA] al pagamento del doppio della caparra o, in via subordinata, alla restituzione della somma versata a tale titolo, con vittoria di spese. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] sostenne che la somma di Euro 13.789,40 (£.26.700.000) gli fosse stata mutuata dal padre dell’attrice [OSCURATO:PERSONA] (all’epoca sua fidanzata) prima della stipula del Ric. 2017n. 21898sez. S2 - ud. 21-0 4 - 2022 - 3 - preliminare e che questo contratto fosse stato concluso per volontà di [OSCURATO:PERSONA] proprio a garanzia del prestito, in violazione del divieto di patto commissorio; [OSCURATO:PERSONA], in ogni caso, non aveva versato la caparra, né la somma in scadenza al maggio 1995, né aveva pagato le rate di mutuo e per questo egli non aveva potuto provvedere a sanare la sua esposizione debitoria con la Banca; chiese pertanto, in riconvenzionale, la risoluzione del contratto preliminare o, in subordine, la dichiarazione di nullità e la condanna di [OSCURATO:PERSONA] al risarcimento dei danni ex art. 96 cod.proc.civ.. Con sentenza n.1514 del 2009, il Tribunale di Siracusa rigettòla domanda di nullità del preliminare per violazione del divieto di patto commissorio, giudicando non rilevante che la somma di Euro 13.789,40fosse stata consegnata,dal padre di [OSCURATO:PERSONA], pochi giorni prima della stipula del preliminare, per essere « usuale » che un genitore sovvenzionasse la figlia e corrispondente alla prassi la consegna di somme di denaro a garanzia di serietà del vincolo da assumersi; affermò pureche non risultava verosimile la prospettata funzione di garanzia dell’immobile in riferimento alla limitata somma consegnata e che risultavano unicamente convenuti i tempi di pagamento del prezzoda parte di [OSCURATO:PERSONA], in coerenza con la causa traslativa del contratto in esame; quindi, accertato l’inadempimento di [OSCURATO:PERSONA] per non aver liberato l’immobile dalle iscrizioni pregiudizievoli e riqualificata la domanda di risoluzione per inadempimento quale domanda di recesso ex art. 1385 cod.civ., condannò [OSCURATO:PERSONA] al pagamento, in favore dell’attrice, del doppio della caparra, nella misura di Euro 27.578,80, oltre interessi dalla domanda al soddisfo. Questa pronuncia, appellata da [OSCURATO:PERSONA], è stata confermata dalla Corte d’appello di Cataniacon sentenza n.332/2017. Ric. 2017n. 21898sez. S2 - ud. 21-0 4 - 2022 - 4 - La Corte territoriale ha ribadito che la vendita di un bene per recuperare liquidità e fare fronte al rimborso delle rate di un mutuo concesso dalla Banca non comporta violazione del divieto di patto commissorio; ha confermato la corrette z za dell’interpretazione della volontà delle parti offerta dal Tribunale ed ha condiviso in f atto e in diritto la riqualificazione della domanda di risoluzione in domanda di recesso ex art. 1385 cod.civ., rilevando che la promissaria acquirente aveva fondatamente perduto interesse all’acquisto perchéil valore del bene promesso in vendita si era notevolmente ridotto per le sopravvenute iscrizioni ipotecarie, per la cui cancellazione sarebbe stato necessario ripianare tutti i debiti contratti dal promittente venditore [OSCURATO:PERSONA]. Avverso questa sentenza ha spiegato ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA], affidato a tre motivi ; [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primomotivo, rubricato « violazione e falsa applicazione dell’art.2697 cod.civ.sulla ripartizione dell’onere probatorio», il ricorrente ha, invero, sostenuto che la Corte territoriale non avrebbe adeguatamente valutato gli elementi probatori raccolti sull’effettiva dazione della somma a titolo di caparra confirmatoria e avrebbe violato il principio dell’onere probatorio; in particolare, non avrebbe adeguatamente considerato, per escludere l’avvenuta ricezione, da parte sua, della somma a titolo di caparra, l’anteriorità della data di emissione dell’assegno asseritamente rilasciato a tale scopo rispetto alla data di stipula del preliminare e l’intestazione di questo assegno alla stessa [OSCURATO:PERSONA] con clausola di intrasferibilità; avrebbe inoltre violato il principio, consolidato nella giurisprudenza di legittimità, secondo cui «l’insanabile contrasto tra le deposizioni Ric. 2017n. 21898sez. S2 - ud. 21-0 4 - 2022 - 5 - testimoniali» significa mancato assolvimento dell’onere probatorio e, perciò, si riverbera in danno di chi della prova fosse onerato; infine, analizzando prima l’eventuale sussistenza del patto commissorio come eccepita, poi la gravità dell’inadempimento edopo ancora soltanto la consistenza della prova dell’avvenutoconsegna della somma di Euro 13.789,40 a titolo di caparra, avrebbe posto «in secondo piano» (così in ricorso) ciò che avrebbe dovuto essere «il punto di partenza della decisione». Con il secondo motivo, rubricato «violazione e falsa applicazione dell’art.2744 cod.civ.sul divieto di patto commissorio e dell’art. 1385 cod.civ. sulla caparra confirmatoria » , il ricorrente ha lamentato che la Corte non avrebbe adeguatamente verificato se la reale causa del negozio preliminare fosse in realtà quella di garanzia di un debito preesistente, rendendo sul punto una motivazione del tutto insufficiente; in particolare, non avrebbe considerato l’anteriorità della data di emissione dell’assegno asseritamente rilasciato a titolo di caparra rispetto alla data di stipula del preliminare e avrebbe dato erroneamente rilievo al fatto che il valore del bene oggetto del patto di garanzia era notevolmente superiore all’importo della somma mutuata. Con il terzo motivo, rubricato «violazione e falsa applicazione degli artt.1385 cod.civ. comma II, sulla restituzione del doppio della caparra in caso di inadempimento e 1454 cod.civ. comma III sulla risoluzione di diritto» il ricorrente ha lamentato ch e erroneamente la Corte avrebbeescluso la violazione dell’art.112 cod.proc.civ. da parte del giudice di primo grado e ritenuto giuridicamente corretta la riqualificazione della domanda da lui operata: sarebbero stati, infatti, così violati i principi stabiliti dalla giurisprudenza di legittimità nei rapporti tra azione di risoluzione ed esercizio del diritto di recesso, atteso chel’attrice Ric. 2017n. 21898sez. S2 - ud. 21-0 4 - 2022 - 6 - [OSCURATO:PERSONA], pur avendo inviato più diffide ad adempiere, ave va comunque invocato la risoluzione del prelimi nare fino alle memorie ex art. 190 cod.proc.civ., modificando inammissibilmente la domanda in accertamento della legittimità del recesso soltanto in sede di precisazione delle conclusioni. 2.1. Il primo motivo è inammissibile. La Corte territoriale ha sostenuto che la prova della dazione della caparra risulta dai documenti acquisiti, da cui si rileva che la somma consegnata a tale titolo fu utilizzata dal fratello di [OSCURATO:PERSONA] (beneficiario dell’assegno) per pagare un’esposizione debitoria di quest’ultimo; i n conseguenza, [OSCURATO:PERSONA] «fu l’effettivo beneficiario della somma di denaro versata come caparra». Non coglie pertanto nel segno il profilo con cui il ricorrente ha lamentato la violazione dell’art.2697 cod.civ. nel procedimento di valutazione delle deposizioni testimoniali, posto che la Corte d’appello ha ritenuto già prova sufficiente –e perciò unicamente rilevanti - i documenti acquisiti , con ciò prescindendo del tutto dall’esame delle deposizioni testimoniali. Peraltro, per compiutezza, deve rilevarsi che il Tribunale, nella sentenza poi appellata, aveva rilevato che «i testi assunti su richiesta dell'attrice hanno confermato che la somma di £. 26.700.000 versata dalla [OSCURATO:PERSONA] era stata data effettivamente a titolo di caparra confirmatoria, quelli assunti su indicazione del convenuto hanno riferito che il preliminare stipulato dalle parti aveva funzione di garanzia del rimborso della suddetta somma»; aveva quindi concluso che «il contrasto insanabile tra le testimonianze e la pari valenza delle stesse, ne annulla[va] il valore probatorio, non potendosi tener conto di alcuna di esse per difetto di elementi esterni di riscontro» e con questa valutazione non aveva violato alcuna regola di onere probatorio, Ric. 2017n. 21898sez. S2 - ud. 21-0 4 - 2022 - 7 - atteso che [OSCURATO:PERSONA] aveva l’onere di provare ladazione a titolo di caparra laddove [OSCURATO:PERSONA] si era accollato l’onere di provare la dazione a titolo di mutuo. Ciò precisato, deve ancora aggiungersi che la violazione del precetto di cui all'art. 2697 cod.civ. può essere prospettata nell’impugnazione di legittimità soltanto come erronea attribuzione dell'onere dellaprova ad una parte diversa da quella che per legge ne era gravata, non anche come erroneo giudizio dell’intervenuto assolvimento dell’onere probatorio. La censura sul giudizio di avvenuto adempimento dell’onere probatorio, infatti, non può consistere nella prospettazione di una incongrua valutazione delle acquisizioni istruttorie , perché l’erroneo apprezzamento dell'esito dellaprova non è sindacabile in sede di legittimità se nonper il vizio di cui all'art. 360, n. 5, cod.proc.civ.,nei ristretti limiti in cui oggi è ammesso. Il ricorrente, invece, ha di fatto chiesto un nuovo esame nel merito degli elementi ritenuti prova sufficiente dell’intervenuta dazione della caparra, ma il nuovo esame è precluso in questa sede di legittimità. Non risulta infine neppure prospettato perché un diverso ordine di trattazione delle questioni come seguito nella sentenza impugnata (motivato con la priorità logica della verifica della sussistenza di un vizio genetico del contratto – un patto commissorio – rispetto ad un vizio funzionale – l’inadempimento) avrebbe condotto a un diverso esito della lite: è pertanto inammissibile anche questo profilo. 2.2. Anche il secondo motivo è inammissibile. La Corte territoriale ha condiviso e confermato la motivazione del primo giudice che ha dato rilievo, per qualificare la dazione della somma di £.26.700.000 (E.13.789,40) quale caparra confirmatoria, al « tenore delle clausole contrattuali » , alla Ric. 2017n. 21898sez. S2 - ud. 21-0 4 - 2022 - 8 - previsione in preliminare della quietanza di questa somma a tale titolo, mentre ha ritenuto irrilevante l’avvenuta consegna anticipata di qualche giorno da parte di soggetto terzo perché «usuale che un padre sovvenzioni la figlia» e conforme alle prassi negoziali la consegna anticipata a garanzia della serietà dell’impegno; ha pure considerato che il valore del bene oggetto del patto di garanzia era notevolmente superiore all’importo della somma mutuata. Il ricorrente lamenta un error in iudicando ma, invero, ancora una volta prospetta, a fondamento del mezzo, una diversa valutazione in fatto, senza neppure individuare quali errori di interpretazionedella volontà delle parti siano stati commessi e senza riprodurre il testo del contratto preliminare allo scopo di evidenziare il vizio della motivazione. Non è poi significativo il richiamo alla pronuncia n. 3704/88 di questa Corte con cui, invece,è stato ribadito il diverso principio per cui la caparra può essere consegnata in un momento successivo alla conclusione del contratto, purché anteriore a quello stabilito per l’esecuzione (il pagamento del prezzo). Invece, come affermato dal primo giudice e, poi, dalla Corte territoriale che ne ha condiviso la motivazione, la natura di caparra confirmatoria dell’avvenuta dazione di denaro non è affatto esclusa dalla consegna anticipata di qualche giorno, quando dal tenore del contratto principale cui il patto accede risulti che le parti abbiano inteso perseguire gli scopi di cui all'art. 1385 cod.civ., ovvero attribuirle la funzione di liquidazione convenzionale del danno da inadempimento qualora la parte non inadempiente abbia esercitato il potere di recesso. Questo accertamento sulla natura del negozio giuridico connesso alla dazione di denaro è riservato al giudice di merito ed è sindacabile in cassazione ancora una volta sol tanto sotto il Ric. 2017n. 21898sez. S2 - ud. 21-0 4 - 2022 - 9 - profilo del vizio di motivazione che, come detto, non è stato invece compiutamente prospettato. 2.3.Il terzo motivo è infondato. Preliminarmente, deve considerarsi in diritto che la rilevazione ed interpretazione del contenuto delladomanda è attività riservata al giudice di merito ed è sindacabile in sede di legittimità se implichi un vizio di nullità processuale o, più in particolare, u n vizio del ragionamento logico - decisorio di individuazione della pretesa che si traduce in violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato- entrambi da dedursi come vizio di legittimità ex art. 360, comma 1, n. 4, cod.proc.civ.-, se infine si sia tradotta nell’erronea valutazione dei fatti allegati nell'atto introduttivo ovvero nel la omessa rilevazione di un fatto allegato e non contestato da ritenere decisivo – da dedursi come error in i udicando ex art. 360, comma 1, n. 3, cod.proc.civ. o come error facti , nei limiti consentiti dall'art. 360, comma 1, n. 5, cod.proc.civ. ( Sez. 3, Ordinanza n. 13602 del 21/05/2019). Ènecessario, allora, ricostruire i confini della censura spiegata, di là della sua intestazione quale violazione e falsa applicazione degli artt. 1385 e 1454 cod.civ.. Il ricorrente, invero, dopo aver rimarcato che l’azione di risoluzione e l’azione di recesso, per giurisprudenza consolidata di legittimità, «si pongono in termini di assoluta incompatibilità strutturale e funzionale», per cui «proposta la domanda di risoluzione volta al riconoscimento del diritto al risarcimento integrale dei danni asseritamente subiti, non può ritenersene consentita la trasformazione in domanda di recesso con ritenzione di caparra», ha sostenuto che la domanda di recesso sarebbe stata formulata dalla controparte [OSCURATO:PERSONA] soltanto in sede di precisazione delle conclusioni, dopo che era stata chiesta la Ric. 2017n. 21898sez. S2 - ud. 21 -0 4 - 2022 - 10 - risoluzione del contratto: la riqualificazione giuridica operata dal primo giudice e confermata nella sentenza qui impugnata dalla Corte territoriale si risolverebbe perciò innanzitutto in un error in procedendo, perché in realtà operata in riferimento ad un tardivo e inammissibile mutamento di petitum. Così ricostruito, il motivo risulta infondato in fatto e in diritto. In fatto, deve rilevarsi che, nell’atto di citazione (esaminabile da questa Corte per l’avvenuta prospettazione, come detto, di un error in procedendo), [OSCURATO:PERSONA] ha dapprima premesso di aver inviato due successive diffide ad adempiere, di cui la seconda, rimasta senza risposta,a mezzo racc. del 27/10/2003 (cioè circa quattro mesi prima della notifica della citazione); in questa diffida, aveva fissatoun termine di 15 giorni per l’adempimento (cioè la liberazione dell’immobile promesso dalle formalità pregiudizievoli), rappresentando altrimenti la volontà di risoluzione e chiedendo il doppio della caparra versata. Dopo questa premessa, [OSCURATO:PERSONA] ha chiesto nelle sue conclusioni di «dichiarare la risoluzione» del contratto ma esplicitamente e soltanto di condannarel’attore alla «restituzione del doppio della caparra». Il primo giudice, quindi, ha qualificato la domanda proposta dall'attrice come domanda di recesso ex art. 1385 cod.civ. perché ha rilevato che «a prescindere dal nomen juris adottato nel formulare la domanda di caducazione del contratto, è indubbio che l’attrice ha richiesto espressamente la condanna alla restituzione del doppio della caparra confirmatoria versata ed ha così voluto avvalersi della facoltà di recesso di cui all'art. 1385 cod.civ.. Non v'è novità della domanda perché sin dall'inizio la domanda dell'attrice era circoscritta alla restituzione del doppio della caparra e non era di risoluzione e di condanna Ric. 2017n. 21898sez. S2 - ud. 21 - 0 4 - 2022 - 11 - al risarcimento del danno come invece previsto dalla diversa azione di cui all'art. 1385 comma 2 cod.civ.». La Corte d’appello ha confermato la correttezza di questa qualificazione rimarcando che, secondo la giurisprudenza della Corte di legittimità, «la dicotomia tra il riferimento alla risoluzione del contratto, quale causa petendi della pretesa e i l petitum sostanziale richiesto dalla parte deve essere risolta valorizzando quest’ultimo, che costituisce l’elemento decisivo, al fine della identificazione della domanda riparatoria come recesso anziché come risoluzione». In diritto, invero, le S.U. di questa Corte, già nella sentenza n. 553 del 2009, fissando i principi sulla questione –come devoluta -del coordinamento dei due rimedi risarcitori alternativamente riconosciuti dall'art. 1385 e dall’ art.1453 c od.civ., hanno statuito esplicitamente che: « f) l a domanda di ritenzione della caparra è legittimamente proponibile, nell'incipit del processo, a prescindere dal nomen iurisutilizzato dalla parte nell'introdurre l'azione ‘caducatoria’degli effetti del contratto: se quest'azione dovesse essere definita ‘di risoluzione contrattuale’ in sede di domanda introduttiva, sarà compito del giudice, nell'esercizio dei suoi poteri officiosi di interpretazione e qualificazione in iure della domanda stessa, convenirla formalmente in azione di recesso». 3.In conclusione il ricorso deve essere rigettato, con addebito di spese, in applicazione del principio di soccombenza, a [OSCURATO:PERSONA] favore di [OSCURATO:PERSONA]. Si applica alla presente impugnazione, proposta dopo il 30.1.2013, il comma 1-quater dell’art. 13 D.P.R. 115/02 (introdotto dalla legge di stabilità 228/12), che obbliga la parte, che proponga un’impugnazione inammissibile, improcedibile o Ric. 2017n. 21898sez. S2 - ud. 21 -0 4 - 2022 - 12 - totalmente infondata, a pagare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, ovedovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; condanna [OSCURATO:PERSONA] pagamento, in favore di [OSCURATO:PERSONA], delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 4.100,00 per compensi, oltre alle spese forfetarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, IVA e contributi nella misura di legge. Dà atto della sussistenza dei presupposti per il pagamento dell’ulteriore importo a titolo di contribu