Cassazione n. 20263/2023

seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.4979/2016 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] G. PISANELLI 40, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentata e difes a dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), come da procura speciale in atti. -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Curatore p.t. ,domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), come da procura speciale in atti. -controricorrente- avverso il DECRETOdel TRIBUNALE di UDINE n. 15/2015 depositat o il09/01/2016. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 10/07/2023dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: 1.- La dott.ssa [OSCURATO:PERSONA], a seguito del fallimento della società [OSCURATO:PERSONA], dichiarato con sentenza n.16/2015 del [OSCURATO:PERSONA], presentò domanda di ammissione al passivo in virtù di contratto di consulenza professionale intercorso con la società in bonis per la somma, maturata da aprile 2014 a febbraio 2015, di euro 97.697,60=, di cui euro 77.000,00= per competenze, euro 3.080,00= per [OSCURATO:PERSONA] ed euro 17617,60= per IVA, oltre agli interessi nella misura legale sino alla data del progetto di riparto nel quale il credito sarebbe stato soddisfatto. La domanda, nonostante la proposta di ammissione da parte del curatore, venne respinta dal giudice delegato in sede di verifica dello stato passivo con provvedimento del 7/7/2015 per mancata indicazione delle prestazioni concretamente svolte e per indeterminatezza dell’oggetto del contratto azionato. L’opposizione propostaex art.98 legge fall. è stata respinta dal Tribunale di Udine, che ha affermato che l’opponente non poteva limitarsi a depositare il titolo ed allegare il mancato pagamento, ma avrebbe dovuto dimostrare l’avvenuta e puntuale esecuzione, da parte sua, delle obbligazioni pattuite, attesa la terzietà della curatela che non era stata parte del negozio. [OSCURATO:PERSONA] ricorre con quattro motivi, a mezzo ricorso notificato alla Curatela fallimentare l’[OSCURATO:DATA_NASCITA], per la cassazione del decreto impugnato, illustrati con memoria. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso e memoria. [OSCURATO:PERSONA]: 2.1.- Con il primo motivo si denuncia la violazione degli artt.1418, secondo comma,1346 e 1325 cod.civ., dell’art.1367 cod.civ. e dell’art.1362 cod.civ. La censura critica la valutazione di indeterminatezza formulata dal Tribunale in merito al contratto di consulenza professionale, deducendo che tale contratto è per sua natura non specifico; la ricorrenteassume di avere svolto tutte le attività elencate nel ricorso per ammissione allo stato passivo, che, anche se non menzionate nel contratto rientravano, comunque, nell’oggetto del medesimo. 2.2.- Con il secondo motivo si denuncia la violazione dell’art.2697 cod.civ. e dell’art.115 cod.proc.civ. in relazione agli artt.2231 e 1418 cod.civ. La ricorrente si duole che il Tribunale abbia ritenuto fondata l’eccezione della Curatela circa la nullità del medesimo contratto professionale, sul rilievo che l’attività di libera professionista era incompatibile con l’attività di amministratore della società - prima di diritto e poi di fatto - svolta dalla stessa. Sotto il primo profilo, rimarca che aveva ricoperto la carica di consigliere delegato fino al marzo 2012; sotto il secondo, che la Curatela non aveva provato lo svolgimento di attività di amministratrice di fatto da parte sua. 2.3.-Con il terzo motivo si denuncia la violazione dell’art.24 della Cost. e degli artt. 115 e 244 cod.proc.civ. La ricorrente si duole che il Tribunale abbia ritenuto non assolto il suo onere di provare il proprio puntuale adempimento della prestazione corrispettiva in ragione della quale aveva richiesto il pagamento. Deduce di avere prodotto documenti in merito e di avere articolato prova testimoniale illegittimamente non ammessa. 2.4.- Con il q uarto motivo si denuncia l’omesso esame di fatti decisivi, che la ricorrente riferisce a: i) predisposizione/organizzazione delle operazioni per la fusione per incorporazione inversa del 2011; ii) assistenza e consulenza tributaria presenziando alle verifiche eseguite dalla Guardia di Finanza, come indicato nel p.v.c. del 30/7/2014: iii) consulenza finanziaria ed analisi dei flussi finanziari e delle tecniche di finanziamento; iv) rapporti con gli istituti di credito; v) collaborazione per la predisposizione di domande di finanziamento e relative rendicontazioni finali; vi) invii telematici di dichiarazioni fiscali; vii) consulenza in merito alla amministrazione del personale dipendente. 3.1.-Il primo motivo è inammissibile. Per superare l’eccezione di inde terminatezza del contratto d’opera professionale, accolta dal Tribunale rilevando la genericità del testo del contratto, pur prodotto, non sono sufficienti le indicazionidelle prestazioni esecutive svolte in ragione dello stesso, quandoesse lascino spazi o ad attività indeterminate e si confondano con la gestione societaria, tanto più nel quadro indiziario di pregressa,anche formale, assunzione della carica . 3.2.-Anche il secondo motivo è inammissibile. Il Tribunale ha qualificato siccome gestionale ed indistinguibile dai compiti di cui all’art. 2380 bis cod.civ. le molteplici prestazioni della commercialista, che per legge e a pena di nullità non poteva essereamministratrice; la circostanza è stata rico struita esaminando leprestazioni invocate, la sequenza della stipula e della dismissione della carica , né la ricorrente si fa carico di confutare tale specifica statuizione. 4.1. – I motivi terzo e quarto, da esaminare congiuntamente perché strettamente connessi, concernono la statuizione in merito alla mancanza di prova dell’attività svolta dalla professionista e sono inammissibili. 4.2.-Questa Corte ha più volte chiarito che sussiste la violazione dell'art. 115 cod.proc.civ. solo quando il giudice, in contraddizione espressa o implicita con la prescrizione della norma, abbia posto a fondamento della decisione prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli (salvo il dovere di considerare i fatti non contestati e la possibilità di ricorrere al notorio), ovvero abbia disatteso prove legali secondo il suo prudente apprezzamento - circostanze, queste, che non ricorrono nella fattispecie in esame - mentre non è censurabile per questa via il fatto che il giudice, nel valutare le prove proposte dalle parti, abbia attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività valutativa consentita dall'art. 116 cod.proc.civ. (Cass. Sez. U. n. 20867/2020; conf. ex plurimis, Cass. n.29246/2021, Cass. n.7099/2022), ovvero abbia respinto la richiesta di ammissione di prova costituenda. In proposito, va anche rammentato che l'apprezzamento circa la specificità dei capitoli di prova testimoniale dedotti dalla parte istante deve essere compiuto dal giudice del merito, con adeguata motivazione, non solo alla stregua della loro formulazione letterale, ma ponendo il loro contenuto in relazione agli altri atti di causa e alle deduzioni delle altre parti (Cass. n. 2149/2021) e che l'omessa ammissione della prova testimoniale o di altra prova può essere denunciata per cassazione solo nel caso in cui essa abbia determinato l'assenza di motivazione su un punto decisivo della controversia e, quindi, ove la prova non ammessa ovvero non esaminata in concreto sia idonea a dimostrare circostanze tali da invalidare, con un giudizio di certezza e non di mera probabilità, l'efficacia delle altre risultanze istruttorie che hanno determinato il convincimento del giudice di merito (Cass. n. 7415/2018; Cass. n. 5654/2017). 4.3.- Orbene, tale ipotesi non ricorre, avendo il Tribunale puntualmente, e sia pure sinteticamente, indicato le ragioni per cui ha respinto la prova testimoniale, relativa a capi di prova articolati in modo generico e privi di riferimenti temporali, nonché le ragioni per cui non ha ritenuto significativi i documenti prodotti, atteso che il credito azionato non trovava fondamento nella collaborazione offerta dalla dott.ssa [OSCURATO:PERSONA] allo scopo di approntare una proposta concordataria da parte della società, ma nella “ordinaria attività continuativa e generica di consulenza, regolata dal contratto in parola nel periodo in esame”, e che i documenti non erano sufficienti a dimostrare, nel periodo in questione, “una presenza quasi quotidiana in azienda, nell’ufficio appositamente allestito, nonché la prestazione di consulenze continuative ed immediate, atte a soddisfare le esigenze della fallita” (fol. 3 del decr. imp.); la ricorrente non si confronta con questa specifica ratio e non l a sottopone a circostanziata critica. 5. In conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile. Le spese seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo. Va disposto il raddoppio del contributo unificato, ove dovuto (Cass. Sez. U. n. 23535/2019). P.Q.M. - Dichiara inammissibile il ricorso; -Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese processuali che liquida in euro 6.000,00=, oltreeuro 200,00= per esborsi, con spese generali liquidate forfettariamente nella misura del 15% ed accessori di legge; - Dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, di un ulterior