Cassazione n. 10916/2023

la seguente: ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 11607/2018, proposto da: [OSCURATO:PERSONA], domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA] 91, presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; - ricorrente e controricorrente a ricorso incidentale - contro [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., domiciliata in Roma, Via della Balduina 187, presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e di- l fende; i a S e r - controricorrente - C A N O nonché A . P . [OSCURATO:PERSONA], domiciliato in Roma, [OSCURATO:PERSONA] 13, presso lo studio C S . B A P E dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende, unitamen- A R U te all'avv. [OSCURATO:PERSONA]; D a : s o - controricorrente e ricorrente incidentale - avverso la sentenza della [OSCURATO:PERSONA] n. 8016/2017, I S A E m e s depositata il 20/12/2017. I N E T T I L U P A S S D a : t o F i r m a Numero registro generale 11607/2018 Numero sezionale 2641/2022 Numero di raccolta generale 10916/2023 Data pubblicazione 26/04/2023 Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 13/12/2022 dal cons. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Nel 1931 venne costituita una servitù di non edificare su cortile a favore di un edificio limitrofo. Dal 1978 il cortile è attraversato da un tunnel che dalla pubblica via conduce all'ingresso di una discoteca ubicata sul fondo servente. Nel 2003 ill Condominio dell'edificio del fondo dominante conveniva in giudizio ex art. 1079 c.c. [OSCURATO:PERSONA], proprietario del fondo servente, e la [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., che gestisce la discoteca, con domande di accertamento della servitù, demolizione, rimessione in pristino e condanna generica ai danni. In prime cure la domanda veniva rigettata per prescrizione ex art. 1073 c.c. Propone- va appello la condomina [OSCURATO:PERSONA], censurando la sentenza di primo grado per non aver ritenuto provati la demolizione e il completo rifacimento del tunnel nel 1995 per iniziativa di Coral s.r.I., che gestiva la discoteca all'epoca, e per non aver di conseguenza valorizzato l'eccezione di interruzione della prescrizione. In appello è stata confermata la sentenza di prime cure (con diversa motivazio- ne). Ricorre in cassazione la Vilardi con due motivi, illustrati da memoria. Resistono la [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] con distinti controricorsi, cui il secondo abbina un motivo di ricorso incidentale condizionato, cui resiste a sua volta la Vilardi. [OSCURATO:PERSONA] 1. - Con il primo motivo del ricorso principale, proposto ai sensi dell'art. 360, n. 3 c.p.c., si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 1073, 2934 e 2943 c.c., per avere la Corte d'appello omesso di considerare che, in caso di servitù di non edificare, la demolizione dell'opera edilizia costruita contravvenendo al divieto di 2 di 7 - RG 11607/2018 - S2 - CC 13/12/2022 (28) - [OSCURATO:PERSONA]. Numero registro generale 11607/2018 Numero sezionale 2641/2022 2 5 b 5 9 3 5 9 5 d a Numero di raccolta generale 10916/2023 9 6 Data pubblicazione 26/04/2023 7 7 1 e d 3 1 4 costruire costituisce, in quanto tale, atto istantaneamente interruttivo 0 4 2 7 5 9 9 3 8 e della prescrizione della servitù, indipendentemente dalla causa e/o dall'autore della demolizione, in particolare, indipendentemente dal fatto che la demolizione consegua all'esercizio dello ius prohibendi da parte del titolare del fondo dominante. In sintesi, l'argomentazione della Corte di appello censurata è la seguente: è vero che vi è stata demolizione del tunnel, ma ciò non in- terrompe la prescrizione, poiché non è effetto dello ius prohibendi da parte del titolare della servitù, bensì della libera scelta del titolare del fondo servente ed è funzionale ad un rapido rifacimento del tunnel, che conserva intatta la finalità della costruzione originaria. La parte ricorrente reputa che ciò sia in contrasto con la norma dell'art. 1073, co. 2 c.c., secondo cui a determinare sia l'inizio che la fine (o l'interruzione) del termine di prescrizione vale solo «il fatto dell'uomo», di qualsiasi uomo, sia esso impeditivo o ripristinatorio dell'esercizio della servitù: «Nel caso di specie la demolizione del ma- nufatto (c.d. tunnel) eretto nel 1978 nella zona asservita in contrasto con la servitù di non edificazione è avvenuta nell'estate del 1995 (fat- to debitamente provato, secondo la decisione qui impugnata) e dun- que il termine ventennale di non uso previsto dall'art. 1073 c.c. non si è potuto compiere per effetto della demolizione prima del compimen- to del termine di prescrizione ventennale, cioè pel fatto dell'uomo che ha comportato il venir meno del non uso della servitù di inedificazio- ne» [...] Infatti, nella norma dell'art. 107:3 c.c. nella tradizione giuridi- ca italiana - al contrario di quanto affermato dalla Corte capitolina - non esiste alcun riferimento alla volontà o all'iniziativa nella causazio- ne del fatto impeditivo del compimento del termine prescrizionale nel- la servitù negativa». o o 3 di 7 - RG 11607/2018 - S2 - CC 13/12/2022 (28) - [OSCURATO:PERSONA]. a Numero registro generale 11607/2018 Numero sezionale 2641/2022 Numero di raccolta generale 10916/2023 Data pubblicazione 26/04/2023 In altre parole, ad avviso della parte ricorrente, poiché si tratta di servitù negativa continua, il periodo di tempo che determina la pre- scrizione per «non uso»», cioè il periodo in cui vi è l'edificio, non tol- lererebbe interruzioni o discontinuità, neppure istantanee o di breve durata (com'è accaduto in questo caso, attraverso la momentanea demolizione). Tale argomentazione potrebbe vantare di aderire alla giurisprudenza di questa Corte, laddove si sostiene che l'art. 1073, co. 2 c.c. disciplina il dies a quo del termine di prescrizione estintiva per le servitù negative e per quelle continue, disponendo - in conside- razione della peculiarità di tali servitù, il cui esercizio non implica lo svolgimento di una specifica attività da parte del titolare - che quel termine inizia a decorrere dal giorno in cui è stato compiuto un fatto impeditivo dell'esercizio del diritto (Cass. 3857/2016, 2338/1976, 3164/1974). In particolare, l'argomentazione aderirebbe all'orientamento della giurisprudenza di legittimità, dal momento che la ricostruzione del tunnel è qualificata come l'evento impeditivo della servitù di non edi- ficare che segna l'inizio di un nuovo periodo di prescrizione per non uso dopo l'interruzione determinata dalla momentanea demolizione. In altre parole, all'evento interruttivo della demolizione segue ex novo il periodo di non uso (inaugurato dalla ricostruzione). Nell'esposizione del motivo si richiama che nella prescrizione delle servitù si applica la disciplina generale della sospensione e dell'interruzione (artt. 2941 ss. c.c.), in quanto compatibile (cfr. Cass. 16861/2013). [OSCURATO:PERSONA] reputa tuttavia che il primo motivo non sia fondato. Esso non vale a infirmare la tenuta dell'argomento speso dalla Corte di ap- pello per negare il carattere interruttivo della demolizione seguita dal- la ricostruzione. Con tale argomento la corte territoriale fa valere che la demolizione non consegue all'esercizio dello ius prohibendi da parte 4 di 7 - RG 11607/2018 - S2 - CC 13/12/2022 (28) - [OSCURATO:PERSONA].Numero registro generale 11607/2018 b 5 9 3 5 9 Numero sezionale 2641/2022 2 5 Numero di raccolta generale 10916/2023 9 6 d a Data pubblicazione 26/04/2023 7 7 1 e 7 5 9 9 3 8 d 3 1 4 del titolare del fondo dominante. Per dimostrare che l'argomento è 0 4 2 e # : l coerente con la giurisprudenza di legittimità occorre solo esplicitare i a S e r che lo ius prohibendi deve esercitarsi (si sarebbe dovuto esercitare) C A N G attraverso la proposizione di una domanda giudiziale, poiché la virtù A . P . S . interruttiva di una costituzione in mora o di una diffida stragiudiziale è circoscritta ai diritti di obbligazione (cfr. Cass 1681/2013). A R U B A P E C D'altra parte, l'argomentazione della parte ricorrente si confuta da D a : sola, dal momento che richiama l'applicazione della disciplina sulle E m e s s o O cause interruttive alla prescrizione delle servitù, ma pretende poi di O N E L L applicarla ad un fatto praticamente opposto al riconoscimento del di- T O A N ritto ex art. 2944 c.c. da parte del soggetto passivo, cioè alla sequen- za demolizione-ricostruzione (del tunnel), i cui due momenti non sono C O S E N T I N da considerare in modo atomistico, ma si inseriscono in un processo D a : t o strutturalmente e funzionalmente unitario, teso a consolidare F i r m a 0 - l'inosservanza della servitù di non edificare, senza soluzione di conti- 8 3 e f c nuità con il precedente periodo. b 5 6 b e In conclusione, il primo motivo è rigettato. 8 8 4 1 b c 2. - Con il secondo motivo del ricorso principale si deduce 7 6 0 3 c violazione e falsa applicazione degli artt., 101 e 183 c.p.c., 24 e 111 5 4 Cost., per avere la Corte di appello rilevato d'ufficio, senza aver 1 5 6 6 b 0 4 l # : i a provocato il contraddittorio delle parti sul punto, la questione se abbia S e r o meno effetto interruttivo della prescrizione la demolizione che non C A N G consegue all'esercizio dello ius prohibendi ad opera del titolare del A . P . S . fondo dominante ed è immediatamente seguita dalla ricostruzione E C dell'opera. A R U B A P Il secondo motivo non è fondato. D a : e s s o La questione relativa alla rilevanza della demolizione come atto E m interruttivo della prescrizione, ove tale fatto sia state accertato nel L U I S A suo storico verificarsi, appartiene già in quanto tale al thema S S I N E T T I P A D a : t o 5 di 7 - RG 11607/2018 - S2 - CC 13/1.2/2022 (28) - [OSCURATO:PERSONA]. F i r m a a Numero registro generale 11607/2018 Numero sezionale 2641/2022 Numero di raccolta generale 10916/2023 Data pubblicazione 26/04/2023 decidendum. La Corte territoriale ha offerto una delle possibili argomentazioni per la sua soluzione. Inoltre, dall'ipotetica violazione del contraddittorio non è scaturito alcun pregiudizio effettivo. Trat- tandosi di questione di diritto, la parte ricorrente ha potuto infatti far valere pienamente le sue ragioni nel presente giudizio di legittimità (cfr. infatti il primo motivo). Del resto, il doppio grado di giudizio non è munito di garanzia costituzionale, né trova attuazione nella discipli- na ordinaria, se non in ipotesi eccezionali (cfr. art. 354 c.p.c.). In conclusione, il secondo motivo è rigettato. 3. - L'infondatezza di ogni motivo su c:ui si fonda il ricorso principa- le determina l'infondatezza di quest'ultimo nel suo complesso. Pertan- to, il ricorso principale è rigettato. 4. - Il rigetto del ricorso principale comporta l'assorbimento del ricorso incidentale condizionato, con cui si denuncia, per violazione degli artt. 115 e 229 c.p.c., 2733 c.c., che la Corte di appello abbia considerato come accertata la demolizione del tunnel nel 1995. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositi- vo. Inoltre, ai sensi dell'art. 13, co. 1-quater d.p.r. 115/2002, si dà atto della sussistenza dei presupposti Per il versamento, ad opera della parte ricorrente, dell'ulteriore somma pari al contributo unificato per il ricorso a norma dell'art. 1 bis dello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. La Corte pronuncia il rigetto del ricorso principale e l'assorbimento del ricorso incidentale condizionato; condanna la parte ricorrente al rimborso delle spese del presente giudizio in favore di ciascuna delle due parti controricorrenti, liquidate in 4.000,00, oltre a C 200,00 D a o per esborsi, alle spese generali, pari al 15% sui compensi e agli ac- E m e s s cessori di legge. I S A L U P A S S I N E T T I D a : t o 6 di 7 - RG 11607/2018 - S2 - CC 13/12/2022 (28) - Ca poni Est. F i r m a Numero registro generale 11607/2018 Numero sezionale 2641/2022 Numero di raccolta generale 10916/2023 Data pubblicazione 26/04/2023 Sussistono i presupposti per il versamento, ad opera della parte ri- corrente, dell'ulteriore somma pari a quella dovuta per il ricorso, se dovuto. Così deciso in Roma, il 13/12/2022. Il Presidente [OSCURATO:PERSONA] 7 di 7 - RG 11607/2018 - S2 - CC 13/12/2022 (28) - [OSCURATO:PERSONA]. CORTED '[OSCURATO:PERSONA] CASSAZIONE con il Pubblico 2.. CilitaA/11-0, M. 1Go Lo % ,Ccdt fyLt- Cour rea() AA z; A