Cassazione n. 15033/2022

ORDINANZA sul ricorso 19494/2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] F.[OSCURATO:PERSONA] S.R.L., già [OSCURATO:PERSONA] di Sandro e [OSCURATO:PERSONA] s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA], presso la Cancelleria civile della Corte di cassazione, rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce al ricorso; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, largo di Torre F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : A C I E R N O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 7 e 7 b 4 9 e 8 0 1 3 9 e 7 7 8 2 6 5 6 3 2 0 1 8 8 a 0 9 9 2 Numero registro generale 19494/2017 Argentina n.11, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che Numero sezionale 965/2022Numero di raccolta generale 15033/2022 la rappresenta e difende, giusta procura in calce al controricorso e Data pubblicazione 11/05/2022 ricorso incidentale condizionato; - controricorrente e ricorrente incidentale - avverso la sentenza n. 284/2017 della CORTE D'APPELLO di PERUGIA, depositata il 02/05/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/03/2022 dal cons. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. ― [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. ricorre per sette mezzi, nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., contro la sentenza del 2 maggio 2017 con cui la Corte d’appello di Perugia ha respinto il suo appello avverso sentenza del locale Tribunale di parziale accoglimento della domanda, limitatamente al risarcimento del danno quantificato nella misura di € 1000,00, della domanda di ripetizione di indebito maturato per anatocismo, interessi ultralegali, commissione di massimo scoperto, valute ed oneri su un conto corrente intrattenuto presso la banca. 2. ― [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. resiste con controricorso e spiega ricorso incidentale condizionato. [OSCURATO:PERSONA] 3. ― La società ricorrente ha così sintetizzato i motivi di ricorso svolti. [OSCURATO:PERSONA]: Violazione e falsa applicazione dell'art 132 n. 4 c.p.c ed ex art. 118 disp. att. in relazione all'art. 360 c.p.c. n. 3, per aver la Corte accolto il ragionamento del Giudice di prime cure in ordine alla liquidazione del danno nell'importo irrisorio di € 1.000,00 senza specificare le ragioni del suo convincimento. F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : A C I E R N O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 7 e 7 b 4 9 e 8 0 1 3 9 e 7 7 8 2 6 5 6 3 2 0 1 8 8 a 0 9 9 2 Numero registro generale 19494/2017 Numero sezionale 965/2022 [OSCURATO:PERSONA]: Violazione e falsa applicazione dell'art 115 Numero di raccolta generale 15033/2022Data pubblicazione 11/05/2022 c.p.c in relazione all’art 360 c.p.c. n. 3, per non avere la Corte posto a base della propria decisione il compendio probatorio prodotto in primo grado. [OSCURATO:PERSONA]: violazione e falsa applicazione art. 2697 c.c. nonché art. 2220 c.c. in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c. per avere la Corte addossato esclusivamente al correntista l'onere della prova nonostante lo stesso avesse chiesto, senza avere risposta, la produzione del contratto e degli estratti conto ex art. 119 TUB nonché per avere la Corte errato nell’interpretazione del dies a quo relativo all'art. 2220 c.c.. [OSCURATO:PERSONA]: violazione e falsa applicazione art.1284 c.c. nonché art. 117 T.U.B in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c. per avere la Corte omesso di considerare la norma di cui all'art. 1284 c.c. e non aver considerato le conseguenze previste dall'art. 117 T.U.B. nel caso di mancata redazione per iscritto di clausole contrattuali. [OSCURATO:PERSONA]: violazione e falsa applicazione art. 191 c.p.c in relazione all’art 360 n. 3 c.p.c. per avere la Corte ritenuto, in maniera errata, la consulenza tecnica d'ufficio come esplorativa poiché non suffragata, a detta della Corte, da sufficiente documentazione. [OSCURATO:PERSONA]: omesso esame per un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti ex art 360 n. 5 per avere la Corte omesso di giudicare il motivo d'impugnazione dove si contestava al giudice di prime cure un difetto di motivazione per aver aderito ad una delle ipotesi di calcolo prospettate dal CTU senza darne motivazione e per non aver tenuto in considerazione i rilievi del C.T.P. oggetto di discussione che avrebbero portato ad evidenziare un saldo attivo in favore del correntista. [OSCURATO:PERSONA]: violazione o falsa applicazione dell'art 644 c.p. nel combinato disposto alla legge 108/96 nonché della legge 2/2009 in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c._per avere la corte errato F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : A C I E R N O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 7 e 7 b 4 9 e 8 0 1 3 9 e 7 7 8 2 6 5 6 3 2 0 1 8 8 a 0 9 9 2 Numero registro generale 19494/2017 Numero sezionale 965/2022 nel considerare corretta l'attività del C.T.U. il quale nel rilevare Numero di raccolta generale 15033/2022Data pubblicazione 11/05/2022 l'usura esclude le c.m.s. dal conteggio e ciò in violazione dell'art.644 C.p. nonché della legge 108/96. 4. ― Il ricorso va respinto. 4.1. ― Il primo mezzo è inammissibile. L’aspetto oggetto della censura, per il poco che riesce ad intendersi attraverso la lettura del ricorso, è in breve il seguente. L’originaria attrice, nel quadro di una più ampia domanda, ha tra l’altro lamentato di aver richiesto documentazione alla banca ai sensi dell’articolo 119 del testo unico bancario, senza che la banca vi prestasse adempimento. Di qui la formulazione di una domanda risarcitoria determinata da siffatta violazione. E tuttavia, non si intende, alla lettura del ricorso, né quale documentazione la società correntista avesse richiesto alla banca, né quale danno avesse lamentato di aver subito, né quale motivazione abbia svolto il Tribunale, che ha condannato la banca, in parziale accoglimento di detta domanda, per ragioni ignote, al pagamento di una somma liquidata in via equitativa di € 1000,00. Quale fosse la documentazione richiesta, come accennato, non è spiegato nel corpo dell’intero ricorso, e per questo non riesce a comprendersi neppure quale sia stato il comportamento oggetto di valutazione dal Tribunale. Quanto alla domanda risarcitoria, nell’espositiva non se ne discorre affatto: a pagina 3 del ricorso viene detto che la domanda originaria era stata rivolta contro la banca «per sentirla condannare alla restituzione dell’indebito costituito da poste illegittimamente applicate sui conti correnti», senza il benché minimo riferimento ad una domanda risarcitoria. A pagina 4 del ricorso si aggiunge che «il Tribunale … rigettava le domande … ad eccezione del risarcimento dei danni e condanna della convenuta in via equitativa al pagamento della somma di euro F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : A C I E R N O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 7 e 7 b 4 9 e 8 0 1 3 9 e 7 7 8 2 6 5 6 3 2 0 1 8 8 a 0 9 9 2 Numero registro generale 19494/2017 Numero sezionale 965/2022 1000,00 … per la mancata consegna dei documenti». È qui che si Numero di raccolta generale 15033/2022Data pubblicazione 11/05/2022 intuisce che una domanda risarcitoria dovesse essere stata forse proposta, sebbene si ignori ― lo si ripete ― a cosa il risarcimento richiesto fosse stato parametrato. Dopodiché, sempre a pagina 4 del ricorso, la ricorrente passa a parlare dell’appello, con il quale essa riferisce di aver lamentato che il Tribunale «non avesse in primo grado valutato un aspetto fondamentale prospettato dalle parti e cioè, come la mancata prova circa l’esistenza di determinazioni contrattuali in ordine all’applicazione dei tassi ultralegali, e ciò per comportamento illegittimo della banca che aveva omesso di consegnare la documentazione richiesta ex art. 119 TUB, avrebbe dovuto comportare l’applicazione dei tassi sostitutivo e legale previsti dalla legge. Inoltre, tale mancata consegna della documentazione da parte dell’istituto avrebbe dovuto implicare la condanna dello stesso al pagamento di € 30.000,00 e non della somma di € 1000,00 riconosciuta dal Giudice di prime cure, trattandosi, oltretutto, della prova di mancata pattuizione degli interessi su cui la banca unilateralmente redigeva gli estratti conto». Qui l’oscurità non solo non si dirada, ma si infittisce, giacché non v’è modo di comprendere, neppure approssimativamente, a che cosa sarebbe stata agganciata la domanda di un importo quantificato in € 30.000,00: ed anzi, sembra profilarsi una confusione e sovrapposizione, ed in definitiva una duplicazione, tra pretesa risarcitoria del danno e restitutoria dell’indebito, giacché, per quanto riesce ad arguirsi, la pretesa risarcitoria avrebbe avuto a che vedere anche con il calcolo degli interessi corrisposti ed asseritamente non dovuti. Nella formulazione del motivo, pagina 7 del ricorso, si dice infatti che la somma di € 30.000,00 era stata quantificata «sia con la violazione dei doveri di solidarietà, sia con il danno che la banca andava volontariamente a cagionare. Evidenziava inoltre la ditta ricorrente, come l’omessa produzione da F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : A C I E R N O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 7 e 7 b 4 9 e 8 0 1 3 9 e 7 7 8 2 6 5 6 3 2 0 1 8 8 a 0 9 9 2 Numero registro generale 19494/2017 Numero sezionale 965/2022 parte dell’istituto della documentazione richiesta avrebbe avuto Numero di raccolta generale 15033/2022Data pubblicazione 11/05/2022 come conseguenza, la mancata dimostrazione (da parte della banca) di avere contrattualmente preventivamente stabilito le condizioni contrattuali antecedentemente alla loro applicazione», mentre il giudice avrebbe basato la sua decisione «prendendo spunto le risultanze della consulenza tecnica d’ufficio». Ed infine si lamenta come già accennato, che il giudice d’appello non avrebbe motivato sul perché della quantificazione del danno nella misura di € 1000,00. La Corte d’appello, per parte sua, ha osservato quanto segue: «L’appellante deduce preliminarmente carenza di motivazione della sentenza impugnata, nella parte in cui quest’ultima, nello stigmatizzare il comportamento della banca, che è stata condannata al risarcimento del danno nei confronti dell’appellante per violazione dell’art. 119 T.U.B. (nella misura, ritenuta incongrua, di € 1000,00 anziché di € 30.000,00 come richiesto dall’appellante, che ripete tale domanda), ha ritenuto che l’istituto convenuto aveva omesso di consegnare al cliente la documentazione necessaria entro 90 giorni dalla richiesta, per cui avrebbe dovuto in coerenza con tale statuizione, dichiarare la nullità delle clausole contrattuali afferenti gli interessi ultralegali, anziché prendere spunto erroneamente dalla CTU per ricalcolare lo sviluppo del conto corrente, sulla base di tassi convenzionali e come tali, erano affetti da nullità; deduce che per conseguenza avrebbe dovuto applicare alle condizioni praticate dalla banca al cliente il tasso legale, in assenza di sottoscrizione espressa delle clausole richiamanti i c.d. usi su piazza, che ne determinava la nullità. Il motivo è infondato. Il primo Giudice ha correttamente ritenuto insussistente nella maggior misura il danno prospettato dall’attore, liquidando una somma irrisoria (liquidazione sulla quale la parte appellata non ha articolato alcun appello incidentale), mentre l’ulteriore questione, F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : A C I E R N O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 7 e 7 b 4 9 e 8 0 1 3 9 e 7 7 8 2 6 5 6 3 2 0 1 8 8 a 0 9 9 2 Numero registro generale 19494/2017 Numero sezionale 965/2022 sollevata nel primo motivo di impugnazione deve essere trattate Numero di raccolta generale 15033/2022Data pubblicazione 11/05/2022 decisa ulteriormente a quella successivamente indicata». Dunque la Corte territoriale ha tenuto separati gli aspetti della liquidazione equitativa da quelli concernenti le ricadute della mancata consegna della documentazione richiesta sulle domande di ripetizione di indebito spiegate dalla società correntista e, riguardo alla liquidazione equitativa, ha adottato la tecnica della motivazione per relationem, facendo propria, dopo aver riassunto il contenuto della censura, la motivazione addotta dal primo giudice, con la precisazione che il Tribunale si è pacificamente avvalso del potere di liquidazione equitativa di cui all’articolo 1226 c.c., esercitando così un potere discrezionale tendenzialmente insindacabile (p. es. tra le tante Cass. 13 ottobre 2017, n. 24070). Ora, è cosa nota che la sentenza d'appello può essere motivata per relationem, purché il giudice del gravame dia conto, sia pur sinteticamente, delle ragioni della conferma in relazione ai motivi di impugnazione ovvero della identità delle questioni prospettate in appello rispetto a quelle già esaminate in primo grado, sicché dalla lettura della parte motiva di entrambe le sentenze possa ricavarsi un percorso argomentativo esaustivo e coerente, mentre va cassata la decisione con cui la Corte territoriale si sia limitata ad aderire alla pronunzia di primo grado in modo acritico senza alcuna valutazione di infondatezza dei motivi di gravame (p. es. Cass. 5 agosto 2019, n. 20883). Ciò detto, è ben vero che detta valutazione in questo caso in effetti non si ravvisa, ma è altrettanto evidente che il ricorrente per cassazione debba mettere in condizione la Corte di cassazione di apprezzare l’esistenza della dedotta radicale carenza motivazionale, derivante dalla verifica della complessiva motivazione adottata, in relazione alla questione posta, attraverso la relatio tra la decisione d’appello e quella di primo grado: per l’ovvia considerazione che, altrimenti, si chiederebbe alla Corte di cassazione di intervenire su una decisione F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : A C I E R N O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 7 e 7 b 4 9 e 8 0 1 3 9 e 7 7 8 2 6 5 6 3 2 0 1 8 8 a 0 9 9 2 Numero registro generale 19494/2017 Numero sezionale 965/2022 del cui effettivo contenuto nulla si sa. Il motivo deve in altri termini Numero di raccolta generale 15033/2022Data pubblicazione 11/05/2022 essere autosufficiente, quantunque volto a denunciare un error in procedendo (tra le moltissime Cass. 6 settembre 2021, n. 24048). E dunque si torna alla iniziale constatazione: dal ricorso non risulta né quale documentazione fosse stata richiesta dalla banca, né quale domanda risarcitoria fosse stata in proposito proposta, né quale motivazione il Tribunale abbia addotto a giustificazione dell’accoglimento della domanda nei limiti già indicati. Sicché in definitiva il ricorso difetta al riguardo dei requisiti di cui all’articolo 366, numeri 3 e 6, c.p.c., ed il motivo difetta di specificità, intesa quale attitudine a contrastare specificamente la ratio decidendi posta a fondamento della pronuncia oggetto di impugnazione (p. es. Cass. 10 agosto 2017, n. 19989). 4.2. ― Il secondo mezzo è inammissibil e. La ricorrente lamenta la violazione dell’articolo 115 c.p.c., peraltro erroneamente ai sensi del numero 3 dell’articolo 360 c.p.c.. Ora, l’articolo 115 c.p.c. sancisce il principio della disponibilità delle prove e stabilisce che, salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita, soggiungendo che il giudice può tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza. Ebbene, una questione di violazione o di falsa applicazione dell’articolo 115 c.p.c. non può porsi per una erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito, ma solo allorché si alleghi che quest'ultimo abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte d'ufficio al di fuori dei limiti legali (Cass. 27 dicembre 2016, n. 27000; Cass.11 dicembre 2015, n. 25029; Cass. 19 giugno 2014, n. 13960). F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : A C I E R N O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 7 e 7 b 4 9 e 8 0 1 3 9 e 7 7 8 2 6 5 6 3 2 0 1 8 8 a 0 9 9 2 Numero registro generale 19494/2017 Numero sezionale 965/2022 Nel caso di specie, il motivo addebita alla Corte d’appello di aver Numero di raccolta generale 15033/2022Data pubblicazione 11/05/2022 reputato infondata la domanda proposta, sulla base di una motivazione diversa da quella del Tribunale, per difetto della prova del credito, nonché per la inutilizzabilità della consulenza tecnica d’ufficio espletata in primo grado, avente valore meramente esplorativo, senza considerare gli estratti conto, la consulenza tecnica di parte e numerose lettere inviate alla banca al fine di richiedere la documentazione mancante. E cioè, la censura non ha nulla a che vedere con la violazione dell’articolo 115 c.p.c., ma lamenta un erroneo apprezzamento del materiale istruttorio, in violazione dello scontato principio secondo cui il ricorso per cassazione conferisce al giudice di legittimità non il potere di riesaminare il merito dell'intera vicenda processuale, ma solo la facoltà di controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico formale, nei limiti in cui detto sindacato è tuttora consentito dal vigente numero 5 dell’articolo 360 c.p.c., delle argomentazioni svolte dal giudice di merito, al quale spetta, in via esclusiva, il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di controllarne l'attendibilità e la concludenza e di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad essi sottesi, dando così liberamente prevalenza all'uno o all'altro dei mezzi di prova acquisiti, salvo i casi tassativamente previsti dalla legge (Cass. 4 agosto 2017, n. 19547; Cass. 4 novembre 2013 n. 24679; Cass. 16 novembre 2011, n. 27197; Cass. 6 aprile 2011, n. 7921; Cass. 21 settembre 2006, n. 20455; Cass. 4 aprile 2006, n. 7846; Cass. 9 settembre 2004, n. 18134; Cass. 7 febbraio 2004, n. 2357). 4.3. ― Il terzo mezzo lamenta che la Corte d’appello abbia posto a carico del correntista l’onere di fornire copia del contratto, quantunque la regola generale dell’articolo 2697 c.c. debba «essere F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : A C I E R N O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 7 e 7 b 4 9 e 8 0 1 3 9 e 7 7 8 2 6 5 6 3 2 0 1 8 8 a 0 9 9 2 Numero registro generale 19494/2017 Numero sezionale 965/2022 adeguatamente temperata avendo riguardo al principio della Numero di raccolta generale 15033/2022Data pubblicazione 11/05/2022 vicinanza della prova», principio di valenza ancor più pregnante «quando, nel caso di specie, tutta la documentazione bancaria è richiesta dal correntista prima dell’introduzione del giudizio, e la banca … omette tale produzione». Il motivo è infondato. La premessa da cui muovere si riassume in ciò, che, in tema di ripetizione di indebito opera il normale principio dell'onere della prova a carico dell'attore il quale, quindi, è tenuto a dimostrare sia l'avvenuto pagamento sia la mancanza di una causa che lo giustifichi (Cass. 27 novembre 2018, n. 30713; con specifico riguardo alla ripetizione in materia di conto corrente bancario: Cass. 23 ottobre 2017, n. 24948). Il principio trova applicazione anche ove si faccia questione dell'obbligazione restitutoria dipendente dalla (asserita) nullità di singole clausole contrattuali: infatti, chi allega di avere effettuato un pagamento dovuto solo in parte, e proponga nei confronti dell'accipiens l'azione di indebito oggettivo per la somma pagata in eccedenza, ha l'onere di provare l'inesistenza di una causa giustificativa del pagamento per la parte che si assume non dovuta (Cass. 14 maggio 2012, n. 7501). Sul tema della vicinanza della prova, poi, questa Corte ha già avuto modo di osservare che: «Non appare infine condivisibile la deduzione svolta in ricorso quanto alla mancata applicazione, da parte della Corte di merito, del criterio della c.d. vicinanza della prova. È, infatti, senz'altro vero che la ripartizione dell'onere della prova deve tenere conto, oltre che della distinzione tra fatti costitutivi e fatti estintivi od impeditivi del diritto, anche del principio, riconducibile all'art. 24 Cost. ed al divieto di interpretare la legge in modo da rendere impossibile o troppo difficile l'esercizio dell'agire in giudizio, della riferibilità o vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova … Tale criterio, per il limite concettuale che è ad esso immanente, non può essere però invocato ove ciascuna delle F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : A C I E R N O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 7 e 7 b 4 9 e 8 0 1 3 9 e 7 7 8 2 6 5 6 3 2 0 1 8 8 a 0 9 9 2 Numero registro generale 19494/2017 Numero sezionale 965/2022 parti acquisisca la disponibilità della prova (documentale) si cui si Numero di raccolta generale 15033/2022Data pubblicazione 11/05/2022 dibatta (il che accade, almeno di regola, nel caso di stipula di contratti bancari …); né il principio in questione può semplicisticamente esaurirsi nella valorizzazione della diversità di forza economica dei contendenti … Ed è utile rilevare, da ultimo, come la mancata conservazione dello scritto trovi rimedio nell'art. 2724, n. 3, c.c., che ammette la prova testimoniale ove lo stipulante abbia senza colpa perduto il documento che gli forniva la prova» (Cass. 13 dicembre 2019, n. 33009). In effetti, il principio di vicinanza della prova, che trova la sua compiuta formulazione nel pensiero di un filosofo inglese del diciannovesimo secolo, e che però è rimasto sostanzialmente silente, nel nostro ambito, fino all’inizio del terzo millennio (il riferimento è a Cass., Sez. Un., 30 ottobre 2001, n. 13533), possiede in sé un’attitudine demolitrice della regola generale stabilita, sulla scorta di una tradizione millenaria, dall’articolo 2697 c.c.: nella costruzione filosofica cui si è fatto cenno, infatti, la «procedura naturale» fondata sul criterio di vicinanza della prova si pone quale alternativa, non quale completamento, alla «procedura tecnica» riassunta nella formula onus probandi, ecc., regola che riflette, come è stato detto da un’antica dottrina, il principio di eguaglianza civile, in forza del quale ciascuna delle parti deve provare i fatti che allega a sostegno del proprio assunto. Il quesito in ordine al rapporto tra l’articolo 2697 c.c. e principio di vicinanza della prova, allora, meriterebbe, in astratto, un approfondimento volto a chiarire se tale principio si sostituisca a quello onus probandi incumbit ei qui dicit, o se invece persegua il diverso e più limitato scopo, in particolari contesti in cui occorra garantire il diritto alla prova, di correggere il funzionamento della norma basilare, qualora la regola ordinaria non possa funzionare, perché renderebbe impossibile alla parte di provare il proprio diritto. F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : A C I E R N O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 7 e 7 b 4 9 e 8 0 1 3 9 e 7 7 8 2 6 5 6 3 2 0 1 8 8 a 0 9 9 2 Numero registro generale 19494/2017 Numero sezionale 965/2022 Sicché occorrerebbe chiarire quando la regola della vicinanNumero di raccolta generale 15033/2022Data pubblicazione 11/05/2022za possa soppiantare quella tradizionale. Ma, certo è che il principio che precede non può essere invocato per il fatto che la banca non avesse ottemperato, ante causam, alla richiesta di consegna di documentazione ai sensi dell’articolo 119 del testo unico bancario; non può esserlo: -) sia per una assorbente ragione fattuale, e cioè per il fatto che, come si è in precedenza osservato, dal ricorso non si comprende che cosa il correntista avesse chiesto, impregiudicata la questione, sulla quale questa Corte non risulta al momento essersi pronunciata, in ordine all’interpretazione del precetto normativo laddove si riferisce al rilascio di «copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni»; -) sia per il fatto che la violazione dell’articolo 119 del testo unico bancario da parte della banca non reagisce sul riparto dell’onere probatorio di cui all’articolo 2697 c.c., ma legittima il correntista ad avvalersi in giudizio dell’ordine di esibizione di cui all’articolo 210 c.p.c. (Cass. 13 settembre 2021, n. 24641), che, ove non ottemperato, conferisce al giudice, ai sensi del secondo comma dell’articolo 116 c.p.c., di trarre argomenti di prova a carico, nella massima ipotizzabile latitudine, della parte che non si sia attenuta all’ordine. Rimane in ciò assorbita la parte della censura concernente la violazione dell’articolo 2220 c.c., e cioè il passaggio motivazionale in cui la Corte d’appello ha ad abundantiam osservato che la banca non poteva reputarsi tenuta a produrre il contratto del 1986, trattandosi di documentazione ampiamente antecedente il decennio previsto dall’articolo 119 del testo unico bancario. 4.4. ― Il quarto mezzo è infondato. F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : A C I E R N O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 7 e 7 b 4 9 e 8 0 1 3 9 e 7 7 8 2 6 5 6 3 2 0 1 8 8 a 0 9 9 2 Numero registro generale 19494/2017 Numero sezionale 965/2022 Con esso si addebita alla Corte d’appello di aver richiamato Numero di raccolta generale 15033/2022Data pubblicazione 11/05/2022 l’inapplicabilità dell’articolo 117 del testo unico bancario e della legge numero 154 del 1992 al contratto di conto corrente stipulato tra le parti, risalente al 1986, e si evidenzia che «non è stata prodotta dalla banca alcuna prova, né alcun contratto, circa la statuizione per iscritto dei tassi i quali, del rapporto di cui è causa, sono superiori a quelli legati così come si desume sia dagli estratti conto… dalla relazione di parte … dalla stessa CTU tecnica». In buona sostanza la ricorrente addebita alla banca di non aver provato la pattuizione per iscritto della misura degli interessi: e dunque si pone in aperta violazione del principio poc’anzi richiamato secondo cui spetta a colui che agisce in ripetizione dell’indebito provare il pagamento effettuato e l’assenza di causa solvendi. 4.5. ― Il quinto mezzo è inammissibile. Con esso si lamenta che la Corte d’appello abbia ritenuto esplorativa la consulenza tecnica, che, a dire della ricorrente, esplorativa non era. Ma la Corte d’appello ha osservato «che la domanda formulata dall’appellante in primo grado non conteneva espressamente alcun elemento a conforto di essa, né dal punto di vista della contestazione delle poste che egli ritiene giustificatamente attribuiti al suo debito, né dal punto di vista ulteriore della prova del credito, ne risultano prodotti in giudizio i decreti ministeriali, contenenti la rilevazione periodica dei tassi medi creditori, la cui produzione costituisce condizione di inammissibilità della domanda di ripetizione degli interessi usurari corrisposti, perché secondo la giurisprudenza di legittimità tale produzione non rientra tra le fonti cui il Giudice può attingere direttamente, in forza del principio iura novit curia». F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : A C I E R N O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 7 e 7 b 4 9 e 8 0 1 3 9 e 7 7 8 2 6 5 6 3 2 0 1 8 8 a 0 9 9 2 Numero registro generale 19494/2017 Numero sezionale 965/2022 Insomma, la Corte territoriale ha addebitato all’originaria attrice di Numero di raccolta generale 15033/2022Data pubblicazione 11/05/2022 non aver anzitutto allegato compiutamente i fatti posti a fondamento della domanda, e altresì di non averli provati. Ciò basta alla dichiarazione di inammissibilità della censura, che non attinge affatto la complessa ratio decidendi posta a sostegno della decisione impugnata, il che esime dall’osservare che la consulenza tecnica presuppone l’esaudimento dell’onere di allegazione delle circostanze fattuali oggetto di indagine, oltre alla relativa prova, salvo non si versi ― ma non è questo il caso ― in ipotesi di consulenza percipiente, giacché la consulenza tecnica non può essere disposta al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume (Cass. 15 aprile 2002, n. 5422; Cass. 8 febbraio 2011, n. 3130). 4.6. ― Il sesto mezzo è inammissibile: si tratta di una censura spiegata ai sensi del numero 5 dell’articolo 360 a fronte di sentenza pronunciata in appello pendente da data successiva all’11 settembre 2012, con conseguente applicabilità dell’articolo 348 ter, ultimo comma, c.p.c.. 4.7. ― Il settimo mezzo è inammissibile. È sufficiente constatare che non è censurata la ratio decidendi concernente la mancata produzione dei decreti ministeriali destinati a fissare il tasso soglia. 5. ― Il ricorso incidentale condizionato è assorbito. 6. ― Le spese seguono la soccombenza. Sussistono i presupposti processuali per il raddoppio del contributo unificato se dovuto. [OSCURATO:PERSONA] F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : A C I E R N O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 7 e 7 b 4 9 e 8 0 1 3 9 e 7 7 8 2 6 5 6 3 2 0 1 8 8 a 0 9 9 2 Numero registro generale 19494/2017 rigetta il ricorso principale, assorbito l’incidentale condizionato, e Numero sezionale 965/2022Numero di raccolta generale 15033/2022 condanna la ricorrente al rimborso, in favore di [OSCURATO:PERSONA] pubblicazione [OSCURATO:DATA_NASCITA] S.p.A., delle spese sostenute per questo giudizio di legittimità, liquidate in complessivi € 5.200,00, di cui € 200,00 per esborsi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15% ed agli accessori di legge, dando atto, ai s