Cassazione n. 02685/2022

te c-cerA( [OSCURATO:PERSONA] nel ITIERO C.U. an. IBco. 1 quater DPR 115102 sul ricorso 22271-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi da sé stesso e dall'Avvocato [OSCURATO:PERSONA] per procura in calce al ricorso; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], già commissario liquidatore de L'Edera - [OSCURATO:SOCIETA]., rappresentato e difeso dall'Avvocato [OSCURATO:PERSONA] per procura in calce al controricorso; - controricorrente - avverso il PROVVEDIMENTO del [OSCURATO:PERSONA], depositato il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nell'adunanza non partecipata del 1/12/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.1. Il tribunale, con il provvedimento in epigrafe, dichiaratamente reso dal "giudice delegato" e dallo stesso sottoscritto, ha dichiarato l'inammissibilità del ricorso, depositato in data 19/2/2015, con il quale l'avv. [OSCURATO:PERSONA] aveva chiesto di essere ammesso, in prededuzione, al passivo della liquidazione coatta amministrativa de L'Edera - [OSCURATO:SOCIETA]., per i compensi maturati per l'attività professionale svolta su incarico del commissario liquidatore, oltre ai relativi oneri, pari alla somma complessiva di C. 4.963.401,13. 1.2. Il tribunale, in particolare, dopo aver rilevato che: - questa Corte, con le sentenze n. 4690 del 2011 e n. 1280 del 2014, aveva accertato l'inesistenza del provvedimento di messa in liquidazione coatta amministrativa de L'Edera - Compagnia Italiana dì [OSCURATO:SOCIETA]., perché adottato in assoluta carenza di potere; - le citate statuizioni erano state confermate dalla successive pronunzie della stessa Corte, come la sentenza n. 17524 del 2014, la quale ha, tra l'altro, affermato che l'attività del commissario liquidatore è stata esercitata in carenza di potere solo successivamente al passaggio in giudicato della sentenza dichiarativa dell'inesistenza del provvedimento amministrativo di sottoposizione della società alla procedura di liquidazione coatta e che gli atti compiuti dal commissario liquidatore non possano ab origine ritenersi tamquam non essent in quanto sorretti dall'atto amministrativo emanato sia pur in carenza di potere; ha ritenuto che "... l'accertamento definitivo dell'inesistenza giuridica della procedura concorsuale de L'Edera" aveva "determinato il venir meno dei poteri amministrativi e gestionali del commissario liquidatore e la reviviscenza delle funzioni spettanti agli organi ordinari della società", ed ha, quindi, dichiarato inammissibile il ricorso proposto ai sensi dell'art. 101 I.fall. dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], disponendone "l'archiviazione" e condannando il ricorrente al Ric. 2017 n. 22271 - Sez. 2 - CC del 1 dicembre 2021 rimborso delle spese processuali in favore del "commissario liquidatore". 2.1. L'avv. [OSCURATO:PERSONA], con ricorso notificato il 21/9/2017, ha chiesto, per tre motivi, la cassazione dell'esposto provvedimento, dichiaratamente comunicato il 27/7/2017. 2.2. L'avv. [OSCURATO:PERSONA], "già commissario liquidatore" de L'Edera - [OSCURATO:SOCIETA]., ha resistito con controricorso notificato il 30/10/2017 nel quale ha, tra l'altro, eccepito l'inammissibilità del ricorso per cassazione tanto in ragione della consumazione del potere di impugnazione, avendo l'avv. [OSCURATO:PERSONA] già impugnato il provvedimento con l'opposizione di cui all'art. 98 I.fall. a mezzo di ricorso depositato in data 7/8/2017, quanto perché tale provvedimento, pronunciato all'esito di un processo ordinario di cognizione, non è direttamente impugnabile con ricorso per cassazione. Il controricorrente ha, inoltre, eccepito che il ricorso per cassazione non è stato notificato a L'Edera - [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione coatta amministrativa. 2.3. Il ricorrente ha depositato memoria. 2.4. Il controricorrente ha depositato memoria nella quale ha proposto domanda di condanna del ricorrente ai sensi dell'art. 96, comma 3 0, c.p.c.. [OSCURATO:PERSONA] 3. Con il primo motivo, il ricorrente, lamentando la violazione e la falsa applicazione degli artt. 101 e 99 I.fall., e del correlativo procedimento, in relazione all'art. 360 n. 3 e n. 4 c.p.c., ha censurato il provvedimento impugnato nella parte in cui il giudice delegato ha deciso la causa secondo le previsioni degli articoli suddetti senza, tuttavia, considerare che L'Edera - [OSCURATO:SOCIETA]. era stata posta in liquidazione coatta amministrativa con d.m. del 29/7/1997 con Ric. 2017 n. 22271- Sez. 2 - CC del 1 dicembre 2021 la conseguenza che tale procedura era assoggettata alle disposizioni contenute nel r.d. n. 267 del 1942 nel testo all'epoca in vigore ed, in particolare, a quelle contenute negli artt. 101 e 99 I.fall. che riservavano e riservano la decisione della causa conseguente all'istanza tardiva, una volta rimessa in fase contenziosa, al tribunale in composizione collegiale. Il giudice delegato, quindi, assunta la veste di istruttore della causa, non poteva e non doveva decidere la controversia, con la dichiarazione d'inammissibilità della domanda, che doveva e deve essere, invece, definita, a fronte della riserva di collegialità prevista dall'art. 50 bis c.p.c., con sentenza del tribunale in composizione collegiale. Il provvedimento con il quale il giudice delegato ha dichiarato l'inammissibilità della domanda di ammissione tardiva proposta dall'istante e l'ha condannato al pagamento delle spese di lite, risulta, pertanto, radicalmente inesistente, nullo e/o abnorme e, comunque, illegittimo, in quanto emesso da un giudice privo di poteri decisori. 4. Con il secondo motivo, il ricorrente, lamentando la violazione e la falsa applicazione degli artt. 101 e 213 I.fall. e degli artt. 115 e 116 c.p.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., ha censurato il provvedimento impugnato nella parte in cui il giudice delegato ha dichiarato l'inammissibilità della domanda di ammissione tardiva proposta dall'istante sull'assunto che l'accertamento definitivo dell'inesistenza giuridica della procedura concorsuale de L'Edera aveva determinato la cessazione dei poteri amministrativi e gestionali del commissario liquidatore, omettendo, tuttavia, di considerare che, come affermato dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 27346 del 2009, vige, in materia, in analogia con quanto previsto dall'art. 21 I.fall. e dall'art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 270 del 1999, il principio di conservazione, validità ed efficacia degli atti e dei Ric. 2017 n. 22271 - Sez. 2 - CC del 1 dicembre 2021 comportamenti posti in essere dagli organi della procedura di liquidazione coatta amministrativa, a prescindere dal sopravvenuto accertamento dell'inesistenza del decreto di messa in liquidazione coatta amministrativa, tant'è che, come affermato dalla sentenza della Corte di cassazione n. 4690 del 2011, l'organo a ciò preposto, prima ancora di svolgere qualsivoglia attività ripristinatoria e restitutoria conseguente all'acclarata inesistenza del decreto di messa in liquidazione coatta amministrativa, deve svolgere le sue funzioni di commissario liquidatore, tra cui rientra la predisposizione del bilancio finale di liquidazione unitamente al rendiconto della sua gestione in conformità a quanto previsto dall'art. 213 I.fall.. I poteri amministrativi e gestionali del commissario liquidatore, pertanto, diversamente da quanto ritenuto dal giudice delegato, dovevano e devono ritenersi sussistenti e perduranti fino al compimento delle predette operazioni di chiusura. Tali operazioni, tuttavia, ha osservato il ricorrente, non potevano né possono ritenersi concluse, dal momento che l'avv. [OSCURATO:PERSONA], a fronte del mancato inserimento del suo credito nel bilancio finale predisposto dal commissario liquidatore, ha proposto ricorso, tuttora pendente, ai sensi dell'art. 213 I.fall.. La pendenza di tale giudizio dimostra, quindi, che il bilancio e il conto della gestione non è stato approvato e che, pertanto, le operazioni di chiusura da parte del commissario liquidatore non erano e non ultimate, con la conseguente proroga dei suoi poteri amministrativi e gestori. L'inesistenza del decreto di messa in liquidazione coatta amministrativa della società, ha concluso il ricorrente, non è, pertanto, di per sé preclusiva del giudizio introdotto dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], che può e deve essere definito finché non siano esaurite le operazioni, tuttora pendenti, di chiusura di cui all'art. 213 I.fall., all'esito delle quali soltanto Ric. 2017 n. 22271 - Sez. 2 - CC del 1 dicembre 2021 cesseranno, anche ai fini dell'accertamento delle pretese creditorie vantate dallo stesso, le funzioni di commissario liquidatore . 5. Con il terzo motivo, il ricorrente, lamentando la violazione e la falsa applicazione degli artt. 91 e 92 c.p.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., ha censurato il provvedimento impugnato nella parte in cui il giudice delegato, dopo aver dichiarato l'inammissibilità della domanda di ammissione tardiva proposta dall'istante, lo ha condannato, senza alcuna motivazione, al rimborso delle spese processuali omettendo, tuttavia, di considerare che non solo la domanda era ammissibile ma pure che, nel caso in esame, sussistevano gli elementi che avrebbero in ogni caso giustificato la compensazione delle spese, come l'inerzia del commissario liquidatore, il quale non solo si è costituito in ritardo, senza contestare l'attività ed il credito vantato dall'istante, ma ha provveduto solo dopo il deposito del ricorso a presentare, in data 16/8/2016, il bilancio finale di cui all'art. 213 I.fall.. 6.1. Il ricorso è inammissibile. Escluso, invero, che, pur a fronte della previa proposizione avverso il decreto qui impugnato dell'opposizione prevista dall'art. 98 I.fall., possa trovare applicazione il principio, invocato dal resistente, di avvenuta consumazione del potere di impugnazione: e ciò in quanto il ricorso per cassazione costituisce un mezzo d'impugnazione di specie diversa da quello (e cioè l'opposizione allo stato passivo) precedentemente proposto (Cass. n. 12113 del 2013; Cass. SU n. 16162 del 2002; conf., Cass. n. 7406 del 2003; Cass. n. 5927 del 2007; Cass. n. 13062 del 2007; Cass. n. 15895 del 2009), rileva la Corte che, a norma dell'art. 50 -bis n. 2 c.p.c., il tribunale giudica in composizione collegiale nelle cause conseguenti a dichiarazioni tardive dei crediti nel fallimento e Ric. 2017 n. 22271 - Sez. 2 - CC del 1 dicembre 2021 nella liquidazione coatta amministrativa ma l'inosservanza delle disposizioni sulla composizione collegiale del tribunale è sottratta, a mente dell'art. 50-quater c.p.c., alla disciplina del vizio di costituzione del giudice e comporta, per espressa indicazione normativa, una nullità assoggettata al principio generale di conversione in motivo di impugnazione a norma dell'art. 161, comma 1°, c.p.c.. 6.2. L'inosservanza delle disposizioni sulla composizione collegiale o monocratica del tribunale legittimato a decidere su una domanda giudiziale costituisce, quindi, alla stregua del rinvio operato dall'art. 50-quater c.p.c. al successivo art. 161, comma 1°, cit., un'autonoma causa di nullità della decisione con la sua conseguente esclusiva convertibilità in motivo di impugnazione (Cass. SU n. 28040 del 2008; Cass. 13907 del 2014, Cass. n. 16186 del 2018; Cass. n. 26729 del 2019). Conforta una simile interpretazione (ha puntualmente osservato Cass. n. 5598 del 2016) "l'intenzione de/legislatore, quale si desume dalle disposizioni dettate in tema di nullità. Dopo previsioni di carattere generale (artt. 156, 157 c.p.c.), invero, l'art. 158 c.p.c., in tema di nullità per costituzione del giudice, stabilisce che la stessa è insanabile e deve essere rilevata di ufficio, salva la disposizione dell'art. 161 c.p.c., che ne prevede la deduzione nei limiti e secondo le regole delle impugnazioni, eccezion fatta, rispetto a quest'ultima disposizione, alle ipotesi di sentenza priva della sottoscrizione del giudice. Risulta quindi all'evidenza come il legislatore abbia inteso sottrarre i diversi vizi incidenti sulla costituzione del giudice al regime dell'inesistenza (soluzione che appare d'altro canto in linea con l'esigenza di conferire stabilità e certezza alla composizione giudiziaria delle controversie), e ciò comporta che, anche ove permanessero dubbi interpretativi in ordine all'art. 161 c.p.c., comma 2, la Ric. 2017 n. 22271 - Sez. 2 - CC del 1 dicembre 2021 norma dovrebbe essere comunque intesa in termini restrittivi, e pertanto in modo da escludere che nella specie possa essere individuata una ipotesi di inesistenza della sentenza". Il vizio derivato dall'erronea composizione dell'organo giudicante dev'essere, perciò, correttamente qualificato in termini di nullità della decisione assunta da far valere tramite impugnazione. 6.3. Ora, una volta stabilito che l'inosservanza delle disposizioni sulla composizione collegiale del tribunale comporta la nullità del provvedimento reso, che la parte doveva far valere tramite specifica impugnazione, occorre rilevare come, al fine di individuare la forma di impugnazione che il creditore doveva esperire, occorre fare applicazione del principio di prevalenza della sostanza sulla forma, a mente del quale, per stabilire se un provvedimento abbia carattere di sentenza o meno, è necessario avere riguardo non alla sua forma esteriore o alla denominazione adottata, bensì al suo contenuto e, conseguentemente, all'effetto giuridico (decisorio o meno) che lo stesso è destinato a produrre (v. Cass., SU. n. 25837 del 2007; Cass. n. 27127 del 2014; Cass. n. 3945 del 2018). E se al fine di stabilire se un provvedimento abbia natura di sentenza o di ordinanza, è decisiva non già la forma adottata ma il suo contenuto, assumendo rilievo non le sue caratteristiche formali, ma unicamente il suo contenuto sostanzialmente decisorio, risulta, allora, evidente come il provvedimento impugnato, emesso ai sensi dell'art. 101, comma 3 0, ultima parte, I.fall. a seguito dell'istruzione della causa, non può che avere natura sostanziale di sentenza, avendo, appunto, deciso, "a norma degli artt. 175 e seguenti del codice di procedura civile", come prevedeva il disposto dell'art. 101, comma 3 0, I. fall. (applicabile alla liquidazione coatta amministrativa a norma dell'art. 209, comma 30, I.fall., nei testi in vigore ratione temporis, con riguardo alla Ric. 2017 n. 22271 - Sez. 2 - CC del 1 dicembre 2021 data del provvedimento dì apertura della procedura: cfr. Cass.n. 22558 del 2019), in merito alla domanda tardiva di ammissione al passivo del credito azionato dall'istante. Questa Corte ha, in effetti, affermato che all'istanza di insinuazione tardiva di un credito nel passivo di una liquidazione coatta amministrativa già pendente alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 5 del 2006, si applica il rito ordinario di cognizione, sicché il procedimento deve concludersi (non con decreto impugnabile con i mezzi e le forme di cui agli artt. 98 e 99 I. fall. ma), secondo la previgente disciplina, con sentenza (appellabile e quindi ricorribile per cassazione nel termine di sessanta giorni), sancendo l'art. 150 del d.lgs. n. 5 del 2006 l'applicabilità del rito novellato esclusivamente alle procedure concorsuali apertesi successivamente a quella data (Cass. n. 14329 del 2019). Le cause introdotte a seguito di dichiarazioni tardive di credito ex art. 101 I.fall. nel regime vigente prima della novella introdotta dal d.lgs. n. 5 del 2006 hanno, invero, i caratteri del normale giudizio di cognizione da istruirsi a norma dell'art. 175 e ss. c.p.c., per cui trovano applicazione i termini per la proposizione delle impugnazioni previsti per il rito ordinario (Cass. n. 835 del 2018; Cass. n. 4590 del 2007). 6.4. Il giudice, d'altra parte, lì dove ha deciso la causa in via monocratica anziché collegialmente, non ha affatto individuato l'azione proposta in termini diversi da quelli prospettati dal creditore, che aveva domandato di insinuarsi tardivamente al passivo, né ha qualificato la dichiarazione tardiva di credito come domanda assoggettata alla disciplina di cui all'art. 101 I. fall. nel testo introdotto dal d.lgs. n. 5 del 2006 (ed esteso alla liquidazione coatta amministrativa, con la corrispondente modifica dell'art. 209 I.fall., a seguito del d.lgs. n. 169 del 2007): non solo perché nessuna indicazione esplicita Ric. 2017 n. 22271 - Sez. 2 - CC del 1 dicembre 2021 in tal senso è contenuta all'interno della statuizione resa dal giudice delegato, ma anche, e soprattutto, perché la decisione è stata formalmente (e, come visto, almeno sotto questo profilo, correttamente) adottata (trattandosi di insinuazione tardiva al passivo di una liquidazione coatta amministrativa già pendente) a conclusione di un procedimento sviluppatosi secondo le modalità caratteristiche di un procedimento ordinario di cognizione (nel cui ambito, come spiega l'odierno ricorrente nella parte introduttiva del proprio atto, tra p. 2 e p. 7, sono stati assegnati i termini di cui all'art. 183, comma 6°, c.p.c., è stata fissata udienza di precisazione delle conclusioni e sono stati assegnati i termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica) e contiene la liquidazione delle spese a carico della parte soccombente, adottando, in tal modo, una pronuncia coerente con il disposto dell'art. 101, comma 3°, I. fall., nel testo applicabile ratione temporis, ma del tutto incompatibile, invece, con la più recente disciplina di esame delle domande tardive di cui agli artt. 93 ss., 101 (e 209) I.fall.. E ciò, evidentemente, preclude la possibilità di ricorrere al principio dell'apparenza, in forza del quale l'individuazione del mezzo di impugnazione esperibile contro un provvedimento giurisdizionale dev'essere svolta facendo esclusivo riferimento alla qualificazione data dal giudice all'azione proposta, con il provvedimento impugnato, a prescindere dalla sua esattezza e dalla qualificazione dell'azione data dalla parte, al fine di escludere che la parte possa conoscere ex post, ad impugnazione avvenuta, quale era il mezzo di impugnazione esperibile (Cass. n. 26294 del 2007; Cass. n. 3712 del 2011). Soltanto in tal caso, difatti, ai fini delle impugnazioni esperibili, al principio della natura sostanziale del provvedimento si sostituiscono quelli dell'affidamento e della Ric. 2017 n. 22271 - Sez. 2 - CC del 1 dicembre 2021 certezza, con la conseguenza che la qualificazione data dal giudice al provvedimento de quo, giusta o meno che sia, determina ipso facto anche il tipo di impugnazione legittimamente proponibile (Cass. n. 3744 del 2006). 6.5. Il vizio denunciato con il primo motivo, pertanto, al pari di quelli sul merito delle relative statuizioni di cui al secondo ed al terzo, in quanto rivolti nei confronti di un provvedimento che, per le ragioni esposte, dev'essere considerato, nella sostanza, come una sentenza resa all'esito di un processo ordinario di cognizione di primo grado, non potevano, evidentemente, che essere proposti nelle forme dell'appello e non, come ha preteso di fare il ricorrente, direttamente con il ricorso per cassazione, che, a norma dell'art. 360, comma 1°, c.p.c., è esperibile solo nei confronti delle sentenze pronunciate in grado d'appello o in unico grado. 7. Il ricorso per cassazione proposto è, dunque, inammissibile. 8. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. La Corte esclude, invece, la sussistenza dei presupposti per la condanna del ricorrente ai sensi dell'art. 96, comma 30, c.p.c.. 9. La Corte dà atto che sussistono i presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, della I. n. 228 del 2012, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13. P.Q.M. La Corte così provvede: dichiara l'inammissibilità del ricorso; condanna il ricorrente a rimborsare al controricorrente le spese di lite, che liquida in C. 5.500,00, di cui C. 200,00 per esborsi, Ric. 2017 n. 22271 - Sez. 2 - CC del 1 dicembre 2021 oltre accessori di legge e le spese generali nella misura del 15%; dà atto che sussistono i presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, della I. n. 228 del 2012, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello st