Cassazione n. 08604/2022

to la seguente SENTENZA sul ricorso R.G. 14547/2014 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.a., società  anonima di diritto francese, identificata al SIREN di Parigi col n. 662.042.449, in qualità di soggetto incorporante la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in persona dei mandatari subdelegati e legali rappresentanti, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore; entrambe, rappresentate e difese dagli avv.ti Vittorio F i r m a t o D a : S T A L L A G I A C O M O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 0 7 d 1 2 2 7 7 6 7 7 5 2 5 a 2 6 d 0 9 a f 0 f 1 7 d c 5 1 7 - F i r m a t o D a : R U S S O R I T A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 e 3 0 d f e 8 0 6 4 8 c 4 9 3 0 a 9 d 4 6 5 4 c 8 e a f 7 e 8 F i r m a t o D a : P U R P O N A T A L I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 3 5 c 2 b 6 8 0 d 6 0 3 e e 3 e b d 5 d 4 e 4 6 b 3 5 3 9 6 Numero registro generale 14547/2014 Numero sezionale 232/2022 Numero di raccolta generale 8604/2022 Data pubblicazione 16/03/2022 Giordano e [OSCURATO:PERSONA], ed elettivamente domiciliate in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 6, - ricorrenti - Contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso, dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], ed elettivamente domiciliato in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 28 -controricorrente- [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro-tempore; [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 6 ottobre 1958, in qualità   di Commissario straordinario di [OSCURATO:SOCIETA].; -intimati- avverso la sentenza n.667/14/13 della [OSCURATO:PERSONA] del LAZIO , depositata il 27/11/2013; udita la relazione della causa svolta alla udienza del 15/02/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; udito il Procuratore generale, che conclude per l’accoglimento del quinto e sesto motivo del ricorso. F i r m a t o D a : S T A L L A G I A C O M O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 0 7 d 1 2 2 7 7 6 7 7 5 2 5 a 2 6 d 0 9 a f 0 f 1 7 d c 5 1 7 - F i r m a t o D a : R U S S O R I T A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 e 3 0 d f e 8 0 6 4 8 c 4 9 3 0 a 9 d 4 6 5 4 c 8 e a f 7 e 8 F i r m a t o D a : P U R P O N A T A L I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 3 5 c 2 b 6 8 0 d 6 0 3 e e 3 e b d 5 d 4 e 4 6 b 3 5 3 9 6 Numero registro generale 14547/2014 Numero sezionale 232/2022 Numero di raccolta generale 8604/2022 Data pubblicazione 16/03/2022 [OSCURATO:PERSONA] La contribuente ha impugnato l'avviso di accertamento con quale la A.SER, in qualità di agente della riscossione tributi per il Comune di Pomezia, ha chiesto il pagamento della tassa per i rifiuti solidi urbani (Tarsu) dell'anno 2007, eccependo la nullità dell'avviso e la mancanza di legittimazione della società di riscossione, cui il servizio è stato affidato senza previo esperimento di una gara ad evidenza pubblica, pur trattandosi di una società  a partecipazione mista. Il ricorso è stato respinto in primo grado. La società ha proposto appello che la [OSCURATO:PERSONA] del Lazio ha respinto, sul rilievo che il Comune ha legittimamente affidato il servizio di accertamento e riscossione alla società A.SER che era all'epoca nel pieno esercizio delle sue funzioni, essendo il Comune di Pomezia subentrato alla società di riscossione solo a far data dal 4 maggio 2009. Sulle altre questioni la Commissione regionale osserva che, come dedotto dal Comune, la banca (allora [OSCURATO:SOCIETA].) “dopo avere presentato al Comune la denuncia per lo smaltimento dei rifiuti non ha presentato alcuna denuncia di variazione per cui tutti i rilievi e le eccezioni sono considerate eccezioni nuove e inammissibili”. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione la società incorporante affidandosi a sette motivi. Non F i r m a t o D a : S T A L L A G I A C O M O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 0 7 d 1 2 2 7 7 6 7 7 5 2 5 a 2 6 d 0 9 a f 0 f 1 7 d c 5 1 7 - F i r m a t o D a : R U S S O R I T A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 e 3 0 d f e 8 0 6 4 8 c 4 9 3 0 a 9 d 4 6 5 4 c 8 e a f 7 e 8 F i r m a t o D a : P U R P O N A T A L I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 3 5 c 2 b 6 8 0 d 6 0 3 e e 3 e b d 5 d 4 e 4 6 b 3 5 3 9 6 Numero registro generale 14547/2014 Numero sezionale 232/2022 Numero di raccolta generale 8604/2022 Data pubblicazione 16/03/2022 si è costituita la società di riscossione; si è costituito con controricorso il Comune di Pomezia. Il Procuratore Generale ha concluso per l’accoglimento dei motivi quinto e sesto; le parti hanno depositato memoria. La causa è stata discussa all'udienza pubblica del 15 febbraio 2022. [OSCURATO:PERSONA] 1.- Con il primo motivo del ricorso, si lamenta ai sensi dell’art. 360 n. 3) c.p.c. la violazione e falsa applicazione degli artt. 49, 56, 105, 106 nonché dell’art.  226 del Trattato sul funzionamento dell’unione europea (T.F.U.E.); dell’art. 52 del D.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, dell'art. 1, comma 224, lett. a), della legge 24 dicembre 2007, n. 244 e dell’art. 62 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, in quanto la Commissione regionale ha erroneamente assunto che il servizio di accertamento e di riscossione tributi per conto di un Comune possa essere legittimamente affidato ad una società  a partecipazione mista, senza previo esperimento di una gara ad evidenza pubblica. La società deduce che secondo la prospettazione del Comune di Pomezia sarebbe stata stipulata il 30 marzo 2000 con la società A.SER una convenzione per la gestione delle entrate tributarie comunali e deduce che ciò è avvenuto senza previa gara ad evidenza pubblica. Ciò in violazione dell'articolo 52 del D.lgs. n. 446 del 1997 e degli articoli del TFUE citati, in ragione dei quali, F i r m a t o D a : S T A L L A G I A C O M O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 0 7 d 1 2 2 7 7 6 7 7 5 2 5 a 2 6 d 0 9 a f 0 f 1 7 d c 5 1 7 - F i r m a t o D a : R U S S O R I T A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 e 3 0 d f e 8 0 6 4 8 c 4 9 3 0 a 9 d 4 6 5 4 c 8 e a f 7 e 8 F i r m a t o D a : P U R P O N A T A L I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 3 5 c 2 b 6 8 0 d 6 0 3 e e 3 e b d 5 d 4 e 4 6 b 3 5 3 9 6 Numero registro generale 14547/2014 Numero sezionale 232/2022 Numero di raccolta generale 8604/2022 Data pubblicazione 16/03/2022 a tutela della concorrenza, è necessario l'esperimento della gara. Nella memora depositata ex art. 378 c.p.c. la ricorrente rimarca che il Comune di Pomezia non ha contestato che il servizio di accertamento e riscossione dei tributi sia avvenuto senza l’esperimento di alcuna gara ad evidenza pubblica, limitandosi ad affermare che l’affidamento del servizio ad A.SER è avvenuto nel rispetto della normativa in tema di affidamento dei servizi pubblici allora vigente (art. 22 della legge n. 142/90), mentre l'articolo 52 del decreto legislativo n. 446 del 1997 nella formulazione richiamata dalla ricorrente è stato modificato dalla legge 27 dicembre 2007 n. 244. La ricorrente deduce altresì che la circostanza che A.SER. sia, per espressa ammissione di controparte, partecipata da un socio privato, esclude che il Comune di Pomezia possa invocare le esenzioni previste per i c.d. affidamenti in house (sent. Teckal). Ne consegue -nella prospettazione difensiva- che il giudice d'appello avrebbe dovuto disapplicare l'articolo 52 del decreto legislativo 446/1997 nella formulazione ratione temporis vigente e di conseguenza tutti gli atti amministrativi che trovano presupposto in tale disposizione per incompatibilità con la normativa comunitaria. Chiede che, in subordine, venga sollevata innanzi alla Corte di Giustizia della Unione Europea (CGUE) la questione pregiudiziale di compatibilità comunitaria del citato art. 52 nella parte in cui non prevede che l'affidamento del servizio di F i r m a t o D a : S T A L L A G I A C O M O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 0 7 d 1 2 2 7 7 6 7 7 5 2 5 a 2 6 d 0 9 a f 0 f 1 7 d c 5 1 7 - F i r m a t o D a : R U S S O R I T A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 e 3 0 d f e 8 0 6 4 8 c 4 9 3 0 a 9 d 4 6 5 4 c 8 e a f 7 e 8 F i r m a t o D a : P U R P O N A T A L I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 3 5 c 2 b 6 8 0 d 6 0 3 e e 3 e b d 5 d 4 e 4 6 b 3 5 3 9 6 Numero registro generale 14547/2014 Numero sezionale 232/2022 Numero di raccolta generale 8604/2022 Data pubblicazione 16/03/2022 riscossione sia preceduto da una gara ad evidenza pubblica; la questione è -ad avviso della società- decisiva perché finora la Corte di Giustizia non si è specificamente espressa sulla legittimità dell’affidamento del servizio di accertamento e riscossione a soggetti privati senza previa gara, mentre è noto che la Commissione europea aveva aperto nei confronti dell'Italia nell'anno 2007 una procedura di infrazione che è stata archiviata solo a seguito della modifica del numero 4 lettera b) dell'art. 52 citato. Deduce infine che il contribuente è legittimato ad eccepire l'illegittimità del provvedimento di affidamento del servizio, in quanto per giurisprudenza consolidata di legittimità il contribuente può difendersi dalla pretesa tributaria esercitata nei propri confronti negando la sussistenza del potere impositivo in capo all'ente che muove tale pretesa. 2.- Con il secondo motivo del ricorso si lamenta, a sensi dell’art. 360 n. 3) c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell'art. 52 del D.lgs. 446 del 1997 nonché degli artt. 2697 e 2909 del codice civile e del giudicato inter partes derivante dalla sentenza della Commissione tributaria regionale del Lazio n. 194/10/2007. La parte deduce che nel 2007 si è formato un giudicato sulla circostanza che la A.SER non ha dimostrato di essere concessionaria del servizio di accertamento e riscossione della F i r m a t o D a : S T A L L A G I A C O M O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 0 7 d 1 2 2 7 7 6 7 7 5 2 5 a 2 6 d 0 9 a f 0 f 1 7 d c 5 1 7 - F i r m a t o D a : R U S S O R I T A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 e 3 0 d f e 8 0 6 4 8 c 4 9 3 0 a 9 d 4 6 5 4 c 8 e a f 7 e 8 F i r m a t o D a : P U R P O N A T A L I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 3 5 c 2 b 6 8 0 d 6 0 3 e e 3 e b d 5 d 4 e 4 6 b 3 5 3 9 6 Numero registro generale 14547/2014 Numero sezionale 232/2022 Numero di raccolta generale 8604/2022 Data pubblicazione 16/03/2022 Tarsu, poiché non ha fornito neppure in sede d'appello la prova dell'affidamento in concessione di tali servizi; deduce altresì che il giudice d'appello si è limitato a ritenere legittimamente affidato il servizio senza verificare il deposito del relativo documento e senza considerare gli oneri probatori posti a carico della controparte. Così facendo il giudice d'appello ha erroneamente supposto che l'affidamento alla A.SER del servizio di accertamento e di riscossione dei tributi per conto del Comune di Pomezia non necessiti di prova nonostante il contrario giudicato esterno. 3.- Con il terzo motivo del ricorso si lamenta, ai sensi dell'articolo 360 n. 4) c.p.c., la nullità  della sentenza impugnata per violazione degli artt. 113, 115 e 324 c.p.c., nonché a sensi dell’art 360 n. 5 c.p.c. l’omesso esame di fatto decisivo per il giudizio che  è stato oggetto di discussione tra le parti. La parte richiama quanto già esposto nel motivo secondo, formulando la stessa censura anche sotto il profilo della nullità processuale. 4.- Con il quarto motivo del ricorso la parte lamenta, ai sensi dell'art. 360 n. 5) c.p.c., l'omesso esame di fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti. Deduce che la Corte deve in ogni caso cassare la sentenza impugnata per aver obliterato il giudicato derivante dalla sentenza della Commissione tributaria regionale del Lazio n. 194/10/2007 la quale ha valore di prova decisiva circa l'inesistenza di un legittimo provvedimento di concessione del servizio di accertamento e riscossione dei F i r m a t o D a : S T A L L A G I A C O M O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 0 7 d 1 2 2 7 7 6 7 7 5 2 5 a 2 6 d 0 9 a f 0 f 1 7 d c 5 1 7 - F i r m a t o D a : R U S S O R I T A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 e 3 0 d f e 8 0 6 4 8 c 4 9 3 0 a 9 d 4 6 5 4 c 8 e a f 7 e 8 F i r m a t o D a : P U R P O N A T A L I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 3 5 c 2 b 6 8 0 d 6 0 3 e e 3 e b d 5 d 4 e 4 6 b 3 5 3 9 6 Numero registro generale 14547/2014 Numero sezionale 232/2022 Numero di raccolta generale 8604/2022 Data pubblicazione 16/03/2022 tributi da parte del Comune di Pomezia alla società A.SER nel periodo rilevante a fini di causa. 5.- Con il quinto motivo del ricorso si lamenta, ai sensi dell’art. 360 n. 4 ) c.p.c., nullità della sentenza per violazione degli artt.112 e 132 c.p.c. nonché degli artt. 36 e 57 del D.lgs. 546/1992, per avere la Commissione tributaria regionale giudicato nuovi e inammissibili i motivi formulati dalla società in merito alla sufficienza della motivazione dell'avviso, alla legittimità dell'uso delle presunzioni semplici e alla esclusione dalla Tarsu delle aree produttive di rifiuti speciali smaltiti in proprio. La ricorrente espone che secondo la sentenza impugnata, dal momento che la società non aveva presentato denuncia di variazione “tutti i rilievi e le eccezioni sono considerate eccezioni nuove e inammissibili”, il che costituisce una motivazione nulla perché apparente e comunque incomprensibile. 6.- Con il sesto motivo del ricorso si ripropone la stessa questione sotto il profilo della violazione di legge, in relazione agli artt. 286 e 274 del R.D. 1175/1931 degli artt. 70 e 71 del d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507, dell’art. 7 del d.lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, degli artt. 184 e 195 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, dell’art. 1, commi 158 a 162 e 171, legge 27 dicembre 2006, n. 296 nonché dell’art. 2697 c.c. in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c. e all’art. 62 del d.lgs.31 dicembre 1992, n. 546. La parte deduce che nella sentenza impugnata il giudicante ha F i r m a t o D a : S T A L L A G I A C O M O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 0 7 d 1 2 2 7 7 6 7 7 5 2 5 a 2 6 d 0 9 a f 0 f 1 7 d c 5 1 7 - F i r m a t o D a : R U S S O R I T A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 e 3 0 d f e 8 0 6 4 8 c 4 9 3 0 a 9 d 4 6 5 4 c 8 e a f 7 e 8 F i r m a t o D a : P U R P O N A T A L I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 3 5 c 2 b 6 8 0 d 6 0 3 e e 3 e b d 5 d 4 e 4 6 b 3 5 3 9 6 Numero registro generale 14547/2014 Numero sezionale 232/2022 Numero di raccolta generale 8604/2022 Data pubblicazione 16/03/2022 erroneamente supposto la necessità di presentare una denuncia di variazione per potere contestare la maggiore pretesa impositiva, essendo peraltro pacifico e non controverso che già  con l’originaria denuncia presentata il 10 ottobre 1983 dalla incorporata BNL era stato indicato che le maggiori superfici (poi) riprese a tassazione dalla A.SER. erano produttive di rifiuti speciali e non assoggettabili a Tarsu. 7. Con il settimo motivo di ricorso si denuncia, ai sensi dell'articolo 360 n. 5 c.p.c., l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, e cioè che la sentenza impugnata ha omesso di considerare che le maggiori superfici oggetto di accertamento sono state indicate dalla società nell'originaria denuncia agli effetti Tarsu. 8.- Il primo motivo è inammissibile. Preliminarmente deve precisarsi che il contribuente non contesta la carenza del potere impositivo in capo all’ente (Comune di Pomezia) che esprime la pretesa, sia pure per il tramite di un agente di riscossione, ma la legittimità del procedimento di affidamento del servizio di riscossione; o meglio, deduce che la società che ha notificato l’avviso di accertamento non risulta legittimamente incaricata di tale servizio. L'art. 52 del D.lgs. 446/1997, nel testo attualmente vigente, consente l'affidamento del servizio di accertamento e riscossione F i r m a t o D a : S T A L L A G I A C O M O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 0 7 d 1 2 2 7 7 6 7 7 5 2 5 a 2 6 d 0 9 a f 0 f 1 7 d c 5 1 7 - F i r m a t o D a : R U S S O R I T A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 e 3 0 d f e 8 0 6 4 8 c 4 9 3 0 a 9 d 4 6 5 4 c 8 e a f 7 e 8 F i r m a t o D a : P U R P O N A T A L I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 3 5 c 2 b 6 8 0 d 6 0 3 e e 3 e b d 5 d 4 e 4 6 b 3 5 3 9 6 Numero registro generale 14547/2014 Numero sezionale 232/2022 Numero di raccolta generale 8604/2022 Data pubblicazione 16/03/2022 dei tributi a soggetti privati a condizione che l’affidamento avvenga sulla base di procedure ad evidenza pubblica; (modiche apportate dall'articolo 1, comma 224, lettera a) della legge 24 dicembre 2007, n. 244), condizione non prevista nel testo vigente all’epoca in cui sarebbe stata stipulata la Convenzione tra il Comune di Pomezia e la società A.SER. La circostanza che l’avviso di accertamento oggi opposto sia stato emesso da una società che si qualifica agente di riscossione del Comune di Pomezia senza che risulti espletata una pubblica gara per l’affidamento del servizio è tuttavia, nel caso di specie, una questione priva di rilevanza decisoria e che come tale non impegna questa Corte né a sollevare la questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia UE sulla compatibilità dell’art 52 cit. ratione temporis vigente con la normativa comunitaria, né a valutare la possibilità di disapplicare la norma e gli atti regolamentari eventualmente adottati in conformità. Si osserva che l’art. 267 del TFUE stabilisce un meccanismo di rinvio obbligatorio allorché una questione di interpretazione o di validità del diritto dell’Unione sorga di fronte ad un giudice nazionale di ultima istanza. Tale obbligo, tuttavia, è stato oggetto di una profonda riflessione giurisprudenziale nazionale e sovranazionale, posto che esso ha una funzione sua propria, che è quella di evitare interpretazioni giurisprudenziali contrastanti all'interno della Unione Europea, ma non quella di spogliare il F i r m a t o D a : S T A L L A G I A C O M O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 0 7 d 1 2 2 7 7 6 7 7 5 2 5 a 2 6 d 0 9 a f 0 f 1 7 d c 5 1 7 - F i r m a t o D a : R U S S O R I T A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 e 3 0 d f e 8 0 6 4 8 c 4 9 3 0 a 9 d 4 6 5 4 c 8 e a f 7 e 8 F i r m a t o D a : P U R P O N A T A L I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 3 5 c 2 b 6 8 0 d 6 0 3 e e 3 e b d 5 d 4 e 4 6 b 3 5 3 9 6 Numero registro generale 14547/2014 Numero sezionale 232/2022 Numero di raccolta generale 8604/2022 Data pubblicazione 16/03/2022 giudice nazionale dalla funzione giurisdizionale che gli appartiene, vale a dire quella di individuare la norma giuridica applicabile alla fattispecie e di interpretare il diritto interno; tantomeno la sua funzione è quella di ottenere un parere su questioni generali od ipotetiche, essendo deputato a risolvere una controversia effettiva ed attuale, fondata sulla rilevanza della questione pregiudiziale (Cass. civile, sez. III, 21/06/2011, n. 13603). L’obbligo di sollevare la questione pregiudiziale è stato pertanto specificato e ricostruito quale dovere giuridico temperato da una valutazione di carattere tecnico-processuale. In particolare, con la sentenza della Grande Sezione della CGUEdel 6 ottobre 2021, in causa C-561/2019, ribadendo i criteri posti nella nota sentenza Cilfit, si afferma che “nell’ambito di un procedimento ex articolo 267 TFUE, basato su una netta separazione di funzioni tra i giudici nazionali e la Corte, il giudice nazionale è l’unico competente a conoscere e valutare i fatti della controversia di cui al procedimento principale nonché ad interpretare e ad applicare il diritto nazionale. Spetta parimenti al solo giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità della decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze della causa, tanto la necessità quanto la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte” (si vedano anche Corte Giust. 6 ottobre 1982, Cilfit e a., 283/81, punto 21; Corte Giust. 26 maggio 2011, [OSCURATO:PERSONA] F i r m a t o D a : S T A L L A G I A C O M O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 0 7 d 1 2 2 7 7 6 7 7 5 2 5 a 2 6 d 0 9 a f 0 f 1 7 d c 5 1 7 - F i r m a t o D a : R U S S O R I T A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 e 3 0 d f e 8 0 6 4 8 c 4 9 3 0 a 9 d 4 6 5 4 c 8 e a f 7 e 8 F i r m a t o D a : P U R P O N A T A L I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 3 5 c 2 b 6 8 0 d 6 0 3 e e 3 e b d 5 d 4 e 4 6 b 3 5 3 9 6 Numero registro generale 14547/2014 Numero sezionale 232/2022 Numero di raccolta generale 8604/2022 Data pubblicazione 16/03/2022 en Milieu, da C-165/09 a C-167/09, punto 47; Corte Gust. del 9 settembre 2015, X e van Dijk, C-72/14 e C-197/14, punto 57). La CGUE ritiene pertanto che l’obbligo di rinvio non sussista quando la questione è considerata non pertinente o non rilevante dal giudice nazionale; in base all’art.267 cit., in tanto il giudice nazionale può (o deve) sollevare questione pregiudiziale avanti alla CG, in quanto “reputi necessaria per emanare la sua sentenza una decisione su questo punto (…)”. Negli stessi termini si esprime la giurisprudenza di questa Corte di legittimità, la quale ribadisce che l'attivazione del rinvio pregiudiziale su questione interpretativa e, specularmente, la mancata attivazione, non presuppongono mai la cessione di potere giurisdizionale o comunque il travalicamento della giurisdizione della Corte di Giustizia. La funzione interpretativa (del diritto UE) riservata dall'art. 267 TFUE alla Corte di Giustizia e la vincolatività che deriva dalla pronunzia adottata dalla stessa Corte non può dunque confondersi con la funzione giurisdizionale riservata al giudice nazionale (Cass., civ., sez. un., 30/10/2020, n. 24107). Pertanto la rilevanza della questione pregiudiziale è una verifica che si impone, non essendovi obbligo di sollevare la questione pregiudiziale qualora nessuna influenza sul giudizio potrebbe avere la decisione interpretativa della Corte di Giustizia, che rimarrebbe risposta solo ipotetica, ma senza effetti concreti sulla controversia e, dunque, priva della necessaria incidenza sul thema F i r m a t o D a : S T A L L A G I A C O M O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 0 7 d 1 2 2 7 7 6 7 7 5 2 5 a 2 6 d 0 9 a f 0 f 1 7 d c 5 1 7 - F i r m a t o D a : R U S S O R I T A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 e 3 0 d f e 8 0 6 4 8 c 4 9 3 0 a 9 d 4 6 5 4 c 8 e a f 7 e 8 F i r m a t o D a : P U R P O N A T A L I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 3 5 c 2 b 6 8 0 d 6 0 3 e e 3 e b d 5 d 4 e 4 6 b 3 5 3 9 6 Numero registro generale 14547/2014 Numero sezionale 232/2022 Numero di raccolta generale 8604/2022 Data pubblicazione 16/03/2022 decidendum (Cass., sez. un., 03/11/2021, n. 31311). In questi stessi termini, si è ritenuto che la declaratoria di inammissibilità osta, per difetto di rilevanza, al rinvio pregiudiziale di questione alla Corte di Giustizia in quanto viene in rilievo un difetto di rilevanza della questione, potendo infatti il giudice unionale rifiutarsi di statuire su domande in via pregiudiziale se è manifesto che l'interpretazione richiesta non ha rapporto con l'effettività o l'oggetto del giudizio principale (Cass. civ, sez. un., 16/04/2021, n. 10107; v. anche Cass. sez. lav., 23/12/2020, n. 29455) 8. 1.- Ciò posto, nel caso in esame rileva innanzitutto il principio processuale, vigente nella legislazione nazionale, stabilito dall’art.100 c.p.c. in virtù del quale per proporre una domanda o contraddire ad essa, occorre avervi interesse, e nella fattispecie non si ravvisa alcun interesse della parte ad ottenere una decisione sulla irregolarità dell'affidamento del servizio di riscossione alla società A.SER. La normativa comunitaria invocata è posta a tutela della concorrenza e non dei diritti del contribuente nei confronti dell’ente impositore e del gestore del servizio di accertamento e riscossione dei tributi; di conseguenza il contribuente che impugna un avviso di accertamento -pur se è legittimato a chiedere che l’agente dimostri la sua legittimazione e cioè l’effettiva esistenza di un atto di affidamento del servizio di riscossione- non è legittimato, per difetto di interesse, a contestare l'atto di F i r m a t o D a : S T A L L A G I A C O M O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 0 7 d 1 2 2 7 7 6 7 7 5 2 5 a 2 6 d 0 9 a f 0 f 1 7 d c 5 1 7 - F i r m a t o D a : R U S S O R I T A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 e 3 0 d f e 8 0 6 4 8 c 4 9 3 0 a 9 d 4 6 5 4 c 8 e a f 7 e 8 F i r m a t o D a : P U R P O N A T A L I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 3 5 c 2 b 6 8 0 d 6 0 3 e e 3 e b d 5 d 4 e 4 6 b 3 5 3 9 6 Numero registro generale 14547/2014 Numero sezionale 232/2022 Numero di raccolta generale 8604/2022 Data pubblicazione 16/03/2022 affidamento del servizio sotto il profilo del regolare rispetto delle norme che tutelano la concorrenza, trattandosi di un interesse che non viene in rilievo nel rapporto tributario. E’ significativa, in merito, la circostanza che i ricorrenti non contestano né che al Comune spetti la pretesa impositiva in materia di Tarsu, né l'astratta possibilità di esternalizzazione del servizio di riscossione dei tributi, né ancora evidenziano che la (asseritamente illegittima) procedura per l’affidamento del servizio abbia avuto qualsiasi - documentata - influenza sulla regolare formazione dell’avviso e sulla procedura riscossione del tributo, e che ciò produca effetto sulla legittimità della pretesa tributaria. Neppure essi contestano la presenza in allora, in capo ad A.SER, dei requisiti legali soggettivi ed oggettivi di astratta attribuibilità del servizio. Altre sono le questioni sulla legittimità della pretesa tributaria che la contribuente agita nel giudizio. La società ha infatti contestato (proponendo in questa sede la questione con i motivi 2-3-4), la effettiva esistenza di una Convenzione di affidamento del servizio alla società A.SER, il che rende del tutto ipotetica la questione proposta con il motivo in esame, perché si dovrebbe discutere della conformità alla normativa comunitaria della procedura con cui la A.SER è stata legittimata a riscuotere il tributo, quando la sussistenza stessa di F i r m a t o D a : S T A L L A G I A C O M O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 0 7 d 1 2 2 7 7 6 7 7 5 2 5 a 2 6 d 0 9 a f 0 f 1 7 d c 5 1 7 - F i r m a t o D a : R U S S O R I T A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 e 3 0 d f e 8 0 6 4 8 c 4 9 3 0 a 9 d 4 6 5 4 c 8 e a f 7 e 8 F i r m a t o D a : P U R P O N A T A L I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 3 5 c 2 b 6 8 0 d 6 0 3 e e 3 e b d 5 d 4 e 4 6 b 3 5 3 9 6 Numero registro generale 14547/2014 Numero sezionale 232/2022 Numero di raccolta generale 8604/2022 Data pubblicazione 16/03/2022 un atto che conferisca questa legittimazione è oggetto di contestazione da parte della contribuente e non è stata, come appresso si dirà, positivamente verificata dal giudice di merito. Sono state poi agitate nel presente giudizio una serie di altre questioni che nulla hanno a che vedere con il rispetto della normativa anti concorrenziale quale la adeguata motivazione dell'avviso di accertamento, la legittimità dell'uso delle presunzioni semplici e la esclusione dalla Tarsu delle aree produttive di rifiuti speciali smaltiti in proprio. Si deve inoltre rilevare che, seguendo la impostazione difensiva della parte, e per fare conseguire alla stessa il risultato sperato e cioè l’annullamento dell’avviso, il giudicante non dovrebbe limitarsi a disapplicare una norma di legge (art 52 cit. nella formulazione previgente) e le norme regolamentari susseguenti, in quanto non conformi al diritto unionale, ma dovrebbe anche pronunciarsi sugli atti che ne sono derivati e cioè l’aggiudicazione del servizio e la conseguente Convenzione tra il Comune e la A.SER; da qui dovrebbe poi valutare se l’eventuale annullamento della Convenzione determini un effetto caducante sugli atti già emessi. Il giudizio di annullamento, tuttavia, può essere proposto, nella diversa sede di giurisdizione amministrativa, soltanto dai soggetti che dalla irregolarità della aggiudicazione sono stati lesi, e cioè che abbiano subito pregiudizio di un interesse giuridicamente rilevante, protetto dalla norma violata F i r m a t o D a : S T A L L A G I A C O M O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 0 7 d 1 2 2 7 7 6 7 7 5 2 5 a 2 6 d 0 9 a f 0 f 1 7 d c 5 1 7 - F i r m a t o D a : R U S S O R I T A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 e 3 0 d f e 8 0 6 4 8 c 4 9 3 0 a 9 d 4 6 5 4 c 8 e a f 7 e 8 F i r m a t o D a : P U R P O N A T A L I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 3 5 c 2 b 6 8 0 d 6 0 3 e e 3 e b d 5 d 4 e 4 6 b 3 5 3 9 6 Numero registro generale 14547/2014 Numero sezionale 232/2022 Numero di raccolta generale 8604/2022 Data pubblicazione 16/03/2022 quale la leale e libera concorrenza; e in ogni caso anche un eventuale esito positivo di tale giudizio non comporterebbe un automatico effetto caducatorio sugli avvisi di accertamento già emessi, secondo quanto dispone l’art 121 del D.lgs. 104/2010 (Cons. Stato, sez. V, 21/04/2016, n. 1597; T.A.R. Palermo, 09/01/2012, n. 15). Neppure, il giudice tributario potrebbe esercitare, ex art.7 d.lgs. 546/92, il potere-dovere di disapplicazione incidentale della Convenzione in questione (in quanto asseritamente in contrasto con le disposizioni UE a tutela della concorrenza e del mercato), trattandosi non già di atto amministrativo generale, ma di fonte di regolamentazione particolare (con connotati negoziali e non autoritativi) del rapporto tra il Comune ed il concessionario prescelto; inoltre, come ad altro fine già osservato, l’asserita causa di disapplicazione non rileverebbe ai fini del rapporto tributario demandato al suo accertamento. In ragione da quanto sopra esposto si evidenza la irrilevanza della questione proposta, e di conseguenza la inammissibilità del motivo, sia per la sua natura meramente ipotetica, sia perché difetta nella parte l’interesse ad agire in relazione ad essa, inteso come lesione concreta ed attuale dell'interesse sostanziale dedotto in giudizio e l'idoneità del provvedimento richiesto al giudice a tutelare e soddisfare il medesimo interesse sostanziale.F i r m a t o D a : S T A L L A G I A C O M O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 0 7 d 1 2 2 7 7 6 7 7 5 2 5 a 2 6 d 0 9 a f 0 f 1 7 d c 5 1 7 - F i r m a t o D a : R U S S O R I T A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 e 3 0 d f e 8 0 6 4 8 c 4 9 3 0 a 9 d 4 6 5 4 c 8 e a f 7 e 8 F i r m a t o D a : P U R P O N A T A L I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 3 5 c 2 b 6 8 0 d 6 0 3 e e 3 e b d 5 d 4 e 4 6 b 3 5 3 9 6 Numero registro generale 14547/2014 Numero sezionale 232/2022 Numero di raccolta generale 8604/2022 Data pubblicazione 16/03/2022 8. – Il secondo, terzo e quarto motivo possono esaminarsi congiuntamente trattandosi di questioni collegate. Il terzo motivo è fondato nei termini di cui appresso. Parte ricorrente solleva la questione della prova dell'affidamento del servizio di concessione e della mancata esibizione in giudizio della Convenzione che sarebbe stata stipulata tra le parti: anzi deduce che già in un precedente giudizio, proprio in ragione dell'omesso deposito di questi documenti, si è ritenuta non raggiunta la prova che la A.SER fosse, nel periodo rilevante ai fini di causa, concessionaria del servizio di accertamento e riscossione. La censura è infondata sulla parte che riguarda la pretesa violazione del giudicato, non essendovi stato un accertamento sul fatto controverso, ma semplicemente la constatazione che in quello specifico processo (concluso con la sentenza 194/2007) non erano stati depositati i provvedimenti di aggiudicazione del servizio e la Convenzione di affidamento; il giudicato non si è quindi formato sulla esistenza e validità o meno di un atto di affidamento del servizio alla A.SER, ma soltanto sul fatto processuale che i relativi documenti non erano stati depositati, con conseguente applicazione del principio dell'onere della prova. E’ invece fondata la censura della mancata prova dell’affidamento, proposta con il motivo terzo sotto il profilo di violazione dell’art.F i r m a t o D a : S T A L L A G I A C O M O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 0 7 d 1 2 2 7 7 6 7 7 5 2 5 a 2 6 d 0 9 a f 0 f 1 7 d c 5 1 7 - F i r m a t o D a : R U S S O R I T A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 e 3 0 d f e 8 0 6 4 8 c 4 9 3 0 a 9 d 4 6 5 4 c 8 e a f 7 e 8 F i r m a t o D a : P U R P O N A T A L I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 3 5 c 2 b 6 8 0 d 6 0 3 e e 3 e b d 5 d 4 e 4 6 b 3 5 3 9 6 Numero registro generale 14547/2014 Numero sezionale 232/2022 Numero di raccolta generale 8604/2022 Data pubblicazione 16/03/2022 360, n. 4), poiché il giudice d’appello avrebbe dovuto verificare, a fronte della contestazione, se effettivamente il servizio era stato dato in affidamento alla A.SER ed in che termini. Il Comune di Pomezia deduce, ed è dello stesso avviso il Procuratore Generale, che sarebbe stata la parte stessa ad ammettere o non contestare che esisteva questa Convenzione di affidamento in relazione a quanto esposto nel primo motivo. Tuttavia si deve osservare che il primo motivo è formulato non sulla base di un fatto di cui la parte è a conoscenza o che ammette esplicitamente, ma prospettando ipoteticamente l’affidamento del servizio senza gara, il che -come sopra esposto- è una delle ragioni di inammissibilità del primo motivo ma non dei motivi che seguono. 9.- Il quinto, il sesto e il settimo motivo sono fondati, nei termini di cui appresso. La motivazione resa dalla Commissione consiste nella mera affermazione che la società “dopo avere presentato al Comune la denuncia per lo smaltimento dei rifiuti non ha presentato alcuna denuncia di variazione per cui tutti i rilievi e le eccezioni sono considerate eccezioni nuove e inammissibili”. Si tratta effettivamente di una motivazione apodittica e apparente, che non consente di comprendere l'iter logico che sostiene la decisione (Cass. n. 13248 del 30/06/2020; Cass. n. 23940 del 12/10/2017); in particolare non si espone per quale F i r m a t o D a : S T A L L A G I A C O M O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 0 7 d 1 2 2 7 7 6 7 7 5 2 5 a 2 6 d 0 9 a f 0 f 1 7 d c 5 1 7 - F i r m a t o D a : R U S S O R I T A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 e 3 0 d f e 8 0 6 4 8 c 4 9 3 0 a 9 d 4 6 5 4 c 8 e a f 7 e 8 F i r m a t o D a : P U R P O N A T A L I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 3 5 c 2 b 6 8 0 d 6 0 3 e e 3 e b d 5 d 4 e 4 6 b 3 5 3 9 6 Numero registro generale 14547/2014 Numero sezionale 232/2022 Numero di raccolta generale 8604/2022 Data pubblicazione 16/03/2022 ragione non sono state prese in considerazione le eccezioni dedotte dalla parte in ordine alla legittimità della pretesa impositiva nonostante essa affermi di avere indicato nella denuncia originaria le superfici destinate alla produzione di rifiuti speciali smaltiti in proprio così da non richiedere variazioni successive (Cass. n. 19469 del 15/09/2014); inoltre, nulla si dice sul dedotto difetto di motivazione dell’avviso e sul ricorso a presunzioni (motivi 3 e 4 dell’appello, trascritti a pag. 47/48 del ricorso) da parte dell’ufficio. [OSCURATO:PERSONA] tributaria regionale si è in sostanza sottratta all’obbligo di rendere una decisione motivata nei termini del c.d. minimo costituzionale, in forza di un argomento (mancata denuncia in variazione) di per sé inidoneo a rendere “nuove ed inammissibili” tutte indistintamente le altre contestazioni. Ne consegue, dichiarato inammissibile il primo motivo, infondati il secondo e il quarto, in accoglimento del terzo, quinto, sesto e settimo motivo, nei limiti sopra precisati, la cassazione della sentenza impugnata e il rinvio alla [OSCURATO:PERSONA] del Lazio, in diversa composizione, per un nuovo esame e per la liquidazione delle spese anche del giudizio di legittimità. P.Q.M. Dichiara inammissibile il primo motivo del ricorso, rigetta il secondo e quarto, accoglie per quanto di ragione il terzo, quinto F i r m a t o D a : S T A L L A G I A C O M O M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 0 7 d 1 2 2 7 7 6 7 7 5 2 5 a 2 6 d 0 9 a f 0 f 1 7 d c 5 1 7 - F i r m a t o D a : R U S S O R I T A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 e 3 0 d f e 8 0 6 4 8 c 4 9 3 0 a 9 d 4 6 5 4 c 8 e a f 7 e 8 F i r m a t o D a : P U R P O N A T A L I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 3 5 c 2 b 6 8 0 d 6 0 3 e e 3 e b d 5 d 4 e 4 6 b 3 5 3 9 6 Numero registro generale 14547/2014 Numero sezionale 232/2022 Numero di raccolta generale 8604/2022 Data pubblicazione 16/03/2022 sesto e settimo motivo; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla [OSCURATO:PERSONA] del Lazio, in diversa composizione, per un nuovo esame e per la liquidazione delle spese anche del giudizio di legittimità Roma, camera di consiglio del 15 febbraio 2022. IL CONSIGLIERE est. [OSCURATO:PERSONA] IL PRESIDENTE [OSCURATO:PERSONA] F i r m a t o D a : S T A L L A G I A C O M O M A R I A E m e s s o D a : A