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Corte di giustizia UEsentenza

Corte di giustizia UE/2010

ECLI:EU:T:2010:385
Testo integrale del provvedimento

Testo integrale del provvedimento

Causa T‑452/04

[OSCURATO:SOCIETA]

contro [OSCURATO:PERSONA] europea «Concorrenza — Concentrazioni — Edizione francofona — Decisione che dichiara la concentrazione compatibile con il mercato comune a condizione di retrocessioni di elementi dell’attivo — Decisione di autorizzazione dell’acquirente degli elementi dell’attivo retroceduti — Ricorso di annullamento di un candidato la cui domanda di acquisto non è stata accolta — Indipendenza del mandatario — Regolamento (CEE) n. 4064/89» Massime della sentenza

1. Concorrenza — Concentrazioni — Decisione della [OSCURATO:PERSONA] che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato comune con riserva del rispetto di taluni impegni — Impegni di retrocessione di elementi dell’attivo sotto il controllo di un mandatario indipendente — Decisione di autorizzazione dell’acquirente degli elementi dell’attivo retroceduti — Mancanza di indipendenza del mandatario — Illegittimità della decisione di autorizzazione (Regolamento del Consiglio n. 4064/89)

2. Concorrenza — Concentrazioni — Decisione della [OSCURATO:PERSONA] che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato comune con riserva del rispetto di taluni impegni — Impegni di retrocessione di elementi dell’attivo sotto il controllo di un mandatario indipendente — Mancanza di indipendenza del mandatario (Regolamento del Consiglio n. 4064/89)

1. Quando la [OSCURATO:PERSONA] dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune con riserva del rispetto di taluni impegni, tra i quali figura l’obbligo di retrocedere elementi dell’attivo e di designare un mandatario indipendente dalle parti incaricato di vigilare sull’esecuzione di tali impegni, deve essere annullata la decisione con la quale la [OSCURATO:PERSONA] ha autorizzato un acquirente degli elementi dell’attivo retroceduti, fondandosi, in particolare, sul rapporto di un mandatario non indipendente. (v. punti 83, 108‑109, 118‑119)

2. Quando la [OSCURATO:PERSONA] dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune con riserva del rispetto degli impegni, tra i quali figura l’obbligo di designare un mandatario indipendente dalle parti incaricato di vigilare sull’esecuzione di tali impegni, non può essere considerata indipendente una persona che sia stata membro dell’organo direttivo di una società parte all’operazione di concentrazione, e che, per di più, abbia esercitato tali funzioni e quelle di mandatario contemporaneamente per più di un mese, trovandosi così in un nesso di dipendenza, nei confronti di una delle parti, idoneo a suscitare un dubbio sulla neutralità necessaria all’esercizio della missione di mandatario.

Anche se detta persona ha fatto parte dell’organo di direzione precitato in qualità di terzo indipendente, dal momento che essa era associata nell’esercizio dei pieni poteri legali inerenti a tale funzione, essa non poteva svolgere in totale indipendenza gli incarichi di mandatario. (v. punti 88‑89, 93‑94, 100, 103‑105) SENTENZA DEL TRIBUNALE (Sesta Sezione) 13 settembre 2010 ( * ) «Concorrenza – Concentrazioni – Edizione francofona – Decisione che dichiara la concentrazione compatibile con il mercato comune a condizione di retrocessioni di elementi dell’attivo – Decisione di autorizzazione dell’acquirente degli elementi dell’attivo retroceduti – Ricorso di annullamento di un candidato la cui domanda di acquisto non è stata accolta – Indipendenza del mandatario – Regolamento (CEE) n. 4064/89» Nella causa T‑452/04,

[OSCURATO:SOCIETA],

con sede in Parigi (Francia), rappresentata dagli avv.ti W. van Weert, O. Fréget, M. Struys, M. Potel e L. Eskenazi, ricorrente, contro [OSCURATO:PERSONA] europea, rappresentata inizialmente dal sig.

A. Whelan, dalla sig.ra O. [OSCURATO:PERSONA], dai sigg.

A. Bouquet e F. Arbault, e successivamente dal sig.

M. Bouquet e dalla sig.ra [OSCURATO:PERSONA], in qualità di agenti, convenuta, sostenuta da

[OSCURATO:PERSONA] SA,

con sede in Parigi, rappresentata inizialmente dagli avv.ti C. Couadou e M. Trabucchi, e successivamente dagli avv.ti Trabucchi e F. Gordon, avvocati, e dalla

[OSCURATO:PERSONA] SCA,

con sede in Parigi, rappresentata inizialmente dagli avv.ti A. Winckler,

I. Girgenson e S. [OSCURATO:PERSONA], e successivamente dagli avv.ti Winckler, F. de Bure e J.‑B.

Pinçon, intervenienti avente ad oggetto la domanda di annullamento dalla decisione della [OSCURATO:PERSONA] 30 luglio 2004, (2004) D/203365, relativa all’autorizzazione della [OSCURATO:PERSONA] quale acquirente degli elementi dell’attivo ceduti conformemente alla decisione della [OSCURATO:PERSONA] 7 gennaio 2004, 2004/422/CE, che dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune e con il funzionamento dell’accordo sullo Spazio economico europeo (caso COMP/M.2978 – [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA]/VUP) (GU L 125, pag. 54), IL TRIBUNALE (Sesta Sezione), composto dai sigg.

A.W.H. [OSCURATO:PERSONA], presidente,

V. [OSCURATO:PERSONA] e L. [OSCURATO:PERSONA] (relatore), giudici, cancelliere: sig.ra T. Weiler, amministratore vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 28 gennaio 2010, ha pronunciato la seguente Sentenza Fatti 1 Il 25 settembre 2002, la [OSCURATO:PERSONA] SA (in prosieguo: «VU») decideva di cedere le attività editoriali detenute in Europa dalla controllata [OSCURATO:PERSONA] SA (in prosieguo: «VUP»). 2 [OSCURATO:PERSONA] SCA si candidava per l’acquisto di tali attività, costituite da partecipazioni e da attività di direzione della VUP (in prosieguo: «gli elementi dell’attivo in offerta»). 3 È tuttavia emerso che il calendario di cessione fissato dalla VU, che intendeva cedere gli elementi dell’attivo in offerta e riceverne quanto prima il prezzo, non era compatibile con lo scadenzario delle formalità necessarie per la previa autorizzazione da parte delle competenti autorità della concorrenza di tale progetto di acquisizione. 4 [OSCURATO:PERSONA] chiedeva pertanto alla [OSCURATO:PERSONA] SA (in prosieguo: la «NBP») di sostituirsi ad essa tramite una delle sue controllate ai fini dell'acquisizione degli elementi dell’attivo in offerta presso la VUP, la loro detenzione a titolo provvisorio e quindi, una volta ottenuta l’autorizzazione del progetto di acquisizione di tali elementi dell’attivo da parte della [OSCURATO:PERSONA], la loro rivendita a quest’ultima. 5 Con lettera 8 ottobre 2002, la NBP accettava la domanda della [OSCURATO:PERSONA]. 6 [OSCURATO:PERSONA] e la NBP sottoponevano le principali condizioni di acquisizione degli elementi dell’attivo in offerta da parte della NBP all’esame della [OSCURATO:PERSONA] delle Comunità europee, che le approvava. 7 [OSCURATO:PERSONA] presentava successivamente alla VU la sua proposta di acquisto degli elementi dell’attivo in offerta, che prevedeva la sostituzione alla [OSCURATO:PERSONA] della NBP o di qualsiasi altra entità di tale gruppo. 8 Il 29 ottobre 2002, la VU approvava la cessione degli elementi dell’attivo in offerta alla [OSCURATO:PERSONA]. 9 Il 3 dicembre 2002, la [OSCURATO:SOCIETA], controllata al 100% della Ecrinvest 4 SA, a sua volta controllata al 100% dalla [OSCURATO:PERSONA] a sua volta controllata al 100% dalla NBP, firmava a favore dalla VUP una promessa d’acquisto degli elementi dell’attivo in offerta. 10 Lo stesso giorno, la [OSCURATO:PERSONA] e la Ecrinvest 4 concludevano con la [OSCURATO:PERSONA] un contratto di cessione (in prosieguo: il «contratto di cessione») che consentiva alla [OSCURATO:PERSONA] (tramite la Ecrinvest 4), previa autorizzazione da parte della [OSCURATO:PERSONA] della prevista operazione di concentrazione, di acquisire la totalità del capitale della [OSCURATO:SOCIETA], detentrice degli elementi dell’attivo in offerta con riserva che la VUP desse corso alla predetta promessa di acquisto.

Il prezzo di acquisto di tali titoli era stato pagato anticipatamente dalla [OSCURATO:PERSONA] alla [OSCURATO:PERSONA], titolare della totalità delle azioni componenti il capitale dalla Ecrinvest

4. 11 Il 20 dicembre 2002, la VUP dava corso alla promessa di acquisto della [OSCURATO:SOCIETA] e quest’ultima concludeva lo stesso giorno con la VUP il contratto di acquisto degli elementi dell’attivo in offerta. 12 Lo stesso giorno, la NBP pubblicava il seguente comunicato stampa: «NBP acquista la totalità degli elementi dell’attivo ceduti in vista della loro rivendita [alla [OSCURATO:PERSONA]] non appena sarà stata ottenuta l’autorizzazione da parte delle autorità preposte alla concorrenza.

A partire da oggi le attività della VUP saranno detenute dalla società [OSCURATO:SOCIETA], indirettamente controllata al 100% dalla [OSCURATO:SOCIETA], dotata di comitato esecutivo e di consiglio di sorveglianza, diventa la casa madre delle società componenti il perimetro ceduto. (…)». 13 A tenore dell’art. 4, n. 1, del contratto di cessione: «ii) [la [OSCURATO:PERSONA]] si fa garante degli impegni della Ecrinvest 4 la quale s’impegna a che: (…)

c) [la [OSCURATO:SOCIETA]] designi in qualità di membri [del suo] comitato esecutivo (...) uno o più terzi indipendenti con esclusione di qualsiasi persona proveniente dai gruppi della [[OSCURATO:PERSONA]] o della [[OSCURATO:PERSONA]], (…)

e) lo statuto della [[OSCURATO:SOCIETA]] conferisce, in modo esclusivo, a un membro del comitato esecutivo le attribuzioni di cui può essere [incaricato] il comitato esecutivo ai sensi del presente contratto nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] (...) o di qualsiasi altra autorità competente in materia di concorrenza e affinché sia nominato, in tale qualità, un terzo indipendente (...)». 14 Il 20 dicembre 2002, veniva costituito il comitato esecutivo della [OSCURATO:SOCIETA], e B., presidente dello studio S., veniva nominato membro del comitato esecutivo in qualità di «terzo indipendente» ai sensi dell’art. 4, n. 1, ii), lett. e), del contratto di cessione. 15 L’art. 2, n. 2, del contratto firmato dalla Ecrinvest 4 e dallo studio S. il 19 dicembre 2002 specifica, al primo comma, che nell’ambito del suo mandato sociale, B. deve operare nell’interesse della [OSCURATO:SOCIETA] e degli elementi dell’attivo in offerta, assicurandone, più esattamente, il mantenimento della redditività economico‑finanziaria e della capacità concorrenziale. 16 A tal fine, al secondo comma, l’art. 2, n. 2, di tale contratto precisa che B. dovrà rispettare e assicurarsi che il comitato esecutivo della [OSCURATO:SOCIETA] rispetti: «i) le [clausole] figuranti all’art. 4, del contratto di cessione (…) circa (…) i principi di gestione da buon padre di famiglia delle attività, il cui rispetto sarà preteso dal comitato esecutivo e dagli organi sociali delle partecipazioni con l’obiettivo di preservarne la continuità del perimetro e il valore. (…)». 17 Il 14 aprile 2003, la [OSCURATO:PERSONA] procedeva, conformemente all’art. 4, n. 1, del regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione fra le imprese (rettifica in GU 1990 L 257, pag. 13), come modificato con regolamento (CE) del Consiglio 30 giugno 1997, n. 1310 (GU L 180, pag. 1), alla notifica presso la [OSCURATO:PERSONA] del suo progetto di acquisizione degli elementi dell’attivo in offerta della VUP. 18 Con decisione 5 giugno 2003, la [OSCURATO:PERSONA], constatando che il progetto di concentrazione notificato suscitava seri dubbi per quanto riguardava la sua compatibilità con il mercato comune, e avviava l’esame approfondito di tale operazione sulla base dell’art. 6, n. 1, lett. c), del regolamento n. 4064/89. 19 Dagli atti di parte risulta che la [OSCURATO:SOCIETA] è divenuta [OSCURATO:PERSONA] SA il 14 ottobre 2003. 20 Il 27 ottobre 2003, la [OSCURATO:PERSONA] indirizzava alla [OSCURATO:PERSONA] una comunicazione degli addebiti in cui esponeva i problemi di concorrenza suscitati dalla notificata operazione di concentrazione e alla quale la [OSCURATO:PERSONA] rispondeva il successivo 17 novembre. 21 Di conseguenza, la [OSCURATO:PERSONA] il 2 dicembre 2003 presentava alla [OSCURATO:PERSONA] una serie di misure correttive che assumevano la forma di impegni di retrocessione di elementi dell’attivo in offerta. 22 La decisione della [OSCURATO:PERSONA] 7 gennaio 2004, 2004/422/CE (caso COMP/M.2978 – [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA]/VUP) (GU L 125, pag. 54), adottata a norma dell’art. 8, n. 2 del regolamento n. 4064/89, così dispone: « Articolo 1 L’operazione notificata, come modificata dal pacchetto d’impegni 21 dicembre 2003, con la quale la [OSCURATO:PERSONA] acquista il controllo esclusivo [degli elementi dell’attivo in offerta] della VUP, ora [OSCURATO:PERSONA], è dichiarata compatibile con il mercato comune e con il funzionamento dell’accordo sullo Spazio economico europeo.

Articolo 2 L’articolo 1 è applicabile con riserva del totale rispetto da parte della [OSCURATO:PERSONA] degli impegni menzionati all’allegato

II. Articolo 3 Alla presente decisione si accompagna l’onere per la [OSCURATO:PERSONA] di rispettare pienamente gli altri impegni descritti nell’allegato II». 23 A tenore del paragrafo 1 degli impegni di cui all’allegato II, la [OSCURATO:PERSONA] si è obbligata a retrocedere l’integralità degli elementi dell’attivo della [OSCURATO:PERSONA] (in prosieguo: le «attivi retroceduti») con esclusione degli attivi tassativamente enumerati in tale paragrafo (in prosieguo: gli «attivi conservati»). 24 Gli attivi retroceduti rappresentavano approssimativamente il 60‑70% del fatturato mondiale della VUP e il 70‑80% del fatturato realizzato dalla VUP sui mercati dell’editoria francofona interessati dall’operazione di concentrazione autorizzata (in prosieguo: l’«operazione di concentrazione»). 25 Il paragrafo 2 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA] precisa che il dettaglio degli attivi conservati figura nell’allegato I ai suddetti impegni. 26 A tenore del paragrafo 3 di tali impegni, la [OSCURATO:PERSONA] s’impegna a concludere accordi irrevocabili di retrocessione entro un termine, mantenuto riservato, a partire dalla data del ricevimento della decisione di autorizzazione condizionata e a procedere alla retrocessione effettiva entro un termine, tenuto riservato, a partire dalla conclusione dell’accordo. 27 [OSCURATO:PERSONA] disponeva della facoltà di scegliere l'acquirente delle attività retrocedute in funzione di criteri di selezione così definiti nel paragrafo 10 degli impegni: «Al fine di preservare un’effettiva concorrenza sui mercati interessati, la parte notificante s’impegna a procedere alla vendita degli attivi ceduti a uno o più cessionari indipendenti dalla parte notificante e rispondenti ai seguenti requisiti:

a) [OSCURATO:PERSONA] non potrà avere interessi significativi diretti o indiretti nel o nei cessionari;

b) Il o i cessionari dovranno essere operatori efficienti dal punto di vista economico‑finanziario, capaci, e dotati degli incentivi economici a mantenere o a sviluppare una concorrenza effettiva, senza che tale formulazione escluda a priori alcuna categoria di acquirenti industriali o finanziari;

c) Inoltre, l’acquisizione di uno o più attivi ceduti da parte di un acquirente potenziale non può essere tale da creare nuovi problemi di concorrenza né rischiare di ritardare l’attuazione degli impegni.

La parte notificante dovrà essere in grado di dimostrare alla [OSCURATO:PERSONA] che l’acquirente integra le condizioni degli impegni e che l’attivo o gli attivi ceduti sono ceduti conformemente ai presenti impegni;

d) Il o i cessionari avranno ottenuto o saranno ragionevolmente in grado di ottenere tutte le autorizzazioni necessarie per l’acquisizione e la gestione degli attivi ceduti». 28 Il paragrafo 14 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA] precisa che la scelta del o dei cessionari sarà sottoposta all’autorizzazione della [OSCURATO:PERSONA] e che la domanda di autorizzazione degli interessati conterrà le informazioni necessarie per consentire alla [OSCURATO:PERSONA] di verificare la conformità della loro candidatura alle condizioni definite dal paragrafo 10 citato al punto 27, supra. 29 [OSCURATO:PERSONA] doveva designare un mandatario rispondente alle condizioni così fissate nel paragrafo 15 dei suoi impegni: «La parte notificante designerà un mandatario al fine di esercitare gli incarichi qui di seguito definiti.

Il mandatario dovrà essere indipendente dalla [OSCURATO:PERSONA] e dall’[OSCURATO:PERSONA], possedere le qualifiche necessarie per eseguire il suo mandato, per esempio nella sua qualità di consulente bancario, esperto o revisore contabile e non può essere esposto a conflitti d’interessi.

Il mandatario sarà remunerato dalla [OSCURATO:PERSONA] secondo modalità che non pregiudichino la buona esecuzione del suo mandato né la sua indipendenza». 30 Il paragrafo 9 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA] prevede la designazione di un gestore degli elementi dell’attivo separati ([OSCURATO:PERSONA]) in questi termini: «La parte notificante designa un [gestore degli elementi dell’attivo separati] responsabile della gestione degli attivi ceduti, sotto il controllo del mandatario.

Il [gestore degli elementi dell’attivo separati] dovrà gestire gli attivi ceduti in modo indipendente e nel normale contesto degli affari, al fine di garantirne e preservarne la redditività economico‑finanziaria, la negoziabilità, la competitività e l’autonomia rispetto agli attivi conservati e alle altre attività della [OSCURATO:PERSONA].

Nell’ipotesi in cui un dirigente sociale di una controllata della [OSCURATO:PERSONA] oggetto dell’impegno di cessione dovesse cessare dalle sue funzioni, il [gestore degli elementi dell’attivo separati] avrà il potere di designarne il successore sotto il controllo del mandatario». 31 L’incarico del mandatario è così definito negli impegni della [OSCURATO:PERSONA]: «20.

L’intervento del mandatario ha come obbiettivo la realizzazione degli impegni qui esposti. [OSCURATO:PERSONA] indirizzerà al mandatario, d’ufficio o su domanda di quest’ultimo o della parte notificante, ogni istruzione intesa ad assicurare la realizzazione dei presenti impegni.

21. L’incarico del mandatario consisterà:

a) nell’assicurarsi che gli attivi ceduti siano mantenuti e gestiti in seno ad una distinta struttura, in modo separato e indipendente dagli attivi conservati e dalle altre attività della [OSCURATO:PERSONA] fino alla data dell’effettiva cessione degli attivi ceduti;

b) nell’assicurarsi che il [gestore degli elementi dell’attivo separati] mantenga le redditività economico‑finanziaria e la negoziabilità degli attivi ceduti e la gestione e lo sfruttamento degli attivi ceduti nel normale contesto degli affari, conformemente alla prassi anteriore, fino alla data dell’effettiva cessione degli attivi ceduti;

c) nell’assicurarsi che siano state adottate misure efficaci affinché non venga comunicata alla parte notificante alcuna informazione sensibile dal punto di vista della concorrenza relativa agli attivi ceduti, fatta eccezione per le informazioni necessarie per la cessione degli attivi ceduti alle migliori condizioni possibili conformemente ai presenti impegni;

d) nell’assicurarsi che le misure di ristrutturazione siano condotte conformemente ai presenti impegni, nell’essere informato delle discussioni in corso tra la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] sulla delimitazione dei perimetri e se del caso assistere a tali discussioni; (…)

f) nell’assicurare, in generale, la salvaguardia del pieno valore economico e concorrenziale degli attivi ceduti e prendere ogni misura utile a tal fine;

g) in generale, nel vigilare sulla soddisfacente esecuzione ad opera della parte notificante dei presenti impegni». 32 Inoltre, il paragrafo 24 degli impegni precisa quanto segue: «In caso di disaccordo tra la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] sulle misure di ristrutturazione necessarie per la realizzazione dei presenti impegni, l’uno o l’altra delle parti potrà informarne il mandatario con lettera raccomandata una copia della quale dovrà essere indirizzata all’altra parte.

Il mandatario in tal caso formulerà il più presto possibile, dopo aver sentito le parti nel rispetto del principio del contraddittorio, una raccomandazione circa la portata delle misure di ristrutturazione necessarie.

Il mandatario indirizzerà alla [OSCURATO:PERSONA] un rapporto con il quale la informa della sua raccomandazione.

Se il disaccordo tra la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] persiste, l’una o l’altra delle parti potrà chiedere alla [OSCURATO:PERSONA] di fissare, previa audizione delle parti nel rispetto del principio del contraddittorio, la portata delle misure di ristrutturazione necessarie». 33 Infine, gli impegni della [OSCURATO:PERSONA] rientranti sotto la sezione «Modifica della forma sociale della [OSCURATO:PERSONA]» così dispongono: «30.

Dopo l’approvazione del nuovo statuto da parte della [OSCURATO:PERSONA], la parte notificante trasformerà la [OSCURATO:PERSONA] in società per azioni semplificata.

A seguito di tale trasformazione, gli organi sociali della [OSCURATO:PERSONA] comprenderanno (…) un presidente direttore generale, che assumerà le funzioni di [gestore degli elementi dell’attivo separati] e (…) un comitato di azionisti composto da tre rappresentanti del mandatario di cui al paragrafo 15 supra e da due (…) rappresentanti della [OSCURATO:SOCIETA] semplificata sarà organizzata sulla base dei seguenti principi:

a) La direzione della [OSCURATO:PERSONA] sarà assicurata dal suo presidente direttore generale sotto il controllo del mandatario nell’ambito dei suoi incarichi quali supra definiti;

b) Il comitato degli azionisti eserciterà un controllo sulla gestione degli attivi conservati e avrà a tal titolo diritto all’insieme delle informazioni relative a tali attivi;

c) Per quanto riguarda gli attivi ceduti, il comitato degli azionisti disporrà, sotto il controllo del mandatario, di un diritto di informazione vertente su tutte le decisioni o eventi che possono incidere sugli interessi patrimoniali della [OSCURATO:PERSONA] in seno agli attivi ceduti, e, in particolare, le seguenti informazioni: i risultati correnti, le decisioni d’investimento, di vendita di attivi o di acquisizioni aventi incidenza superiore a 200 000 EUR, le decisioni che incidono sull’indebitamento della società e le garanzie di qualsiasi natura, nonché tutte le decisioni strategiche o che esulano dall’ambito degli affari correnti.

Tuttavia, il mandatario si assicurerà che le informazioni riservate di natura commerciale o operativa relative agli attivi ceduti ivi comprese, se del caso, quelle menzionate nella frase precedente, non vengano comunicate alla [OSCURATO:PERSONA].

32. Durante il periodo intercorrente tra l’adozione da parte della [OSCURATO:PERSONA] di una decisione che autorizza l’operazione notificata e la trasformazione della [OSCURATO:PERSONA] in società per azioni semplificata, la [OSCURATO:PERSONA] continuerà ad essere diretta dagli organi sociali attualmente in carica, di concerto con il mandatario.

Durante tale periodo la [OSCURATO:PERSONA], nella sua qualità di azionista della [OSCURATO:PERSONA], avrà diritto all’insieme delle informazioni relative agli attivi conservati.

Per quanto riguarda gli attivi ceduti, il mandatario si assicurerà della comunicazione alla [OSCURATO:PERSONA] delle informazioni di cui al paragrafo 31, lett. c), supra». 34 Il 5 febbraio 2004, la [OSCURATO:PERSONA]: – ha autorizzato come gestore degli elementi dell’attivo separati A. K. e ha approvato il progetto che definisce la sua lettera di incarico, presentato il 30 gennaio 2004; – ha autorizzato in qualità di mandatario lo studio S., rappresentato dal suo presidente B., e ha approvato il progetto che definisce il suo mandato, presentato il 30 gennaio 2004. 35 Il 9 febbraio 2004, la [OSCURATO:PERSONA] ha nominato lo studio S. come mandatario. 36 Il 25 marzo 2004, la [OSCURATO:PERSONA] è stata trasformata, in applicazione del paragrafo 30 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA], in società per azioni semplificata, i cui organi sociali comprendevano, oltre al presidente direttore generale con il ruolo di gestore degli elementi dell’attivo separati, il comitato degli azionisti composto da tre rappresentanti del mandatario e da due rappresentanti della [OSCURATO:PERSONA]. 37 [OSCURATO:PERSONA] ha contattato varie imprese, tra cui la ricorrente, idonee a rilevare gli attivi retroceduti. 38 La ricorrente ha manifestato il suo interesse per tale operazione.

Con fax 28 aprile 2004, ha comunicato la sua offerta di acquisto alla [OSCURATO:PERSONA]. 39 Nel comunicato 19 maggio 2004, la [OSCURATO:PERSONA] ha annunciato che prendeva in considerazione le offerte di acquisto di cinque potenziali acquirenti, tra cui quella della ricorrente, e che concedeva un'esclusiva fino alla mezzanotte del 25 maggio 2004 a uno di essi, cioè la [OSCURATO:PERSONA] SA (in prosieguo: la «[OSCURATO:PERSONA]»). 40 Il 28 maggio 2004, la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] pervenivano ad un progetto di accordo di acquisizione degli attivi retroceduti. 41 Con lettera 4 giugno 2004, la [OSCURATO:PERSONA] chiedeva alla [OSCURATO:PERSONA] di autorizzare la [OSCURATO:PERSONA] come acquirente di tali attivi. 42 Il 5 luglio 2004, lo studio S. presentava alla [OSCURATO:PERSONA] il suo rapporto di sintesi che concludeva per la conformità della candidatura della [OSCURATO:PERSONA] ai criteri di autorizzazione definiti dal paragrafo 10 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA]. 43 Con decisione 30 luglio 2004, (2004) D/203365, la [OSCURATO:PERSONA] autorizzava la [OSCURATO:PERSONA] come acquirente degli attivi retroceduti dopo aver constatato che integrava i criteri di autorizzazione fissati nel paragrafo 10 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA]. 44 Tale decisione è stata adottata conformemente al paragrafo 14 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA] e sulla base della sopra menzionata domanda di autorizzazione, del progetto di accordo di cessione ad essa allegato, della relazione dello studio S., delle risposte scritte della [OSCURATO:PERSONA] e della [OSCURATO:PERSONA] ad una domanda di informazioni della [OSCURATO:PERSONA], delle informazioni rilasciate dalla [OSCURATO:PERSONA] nel corso di una riunione con i servizi della [OSCURATO:PERSONA], nonché di uno scambio di punti di vista circa la candidatura della [OSCURATO:PERSONA] con le organizzazioni di rappresentanza del personale della [OSCURATO:PERSONA] e dei terzi interessati. 45 Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale l’8 luglio 2004, la ricorrente ha proposto un ricorso di annullamento avverso la decisione 7 gennaio 2004 (causa T‑279/04). 46 Con fax 27 agosto 2004, la [OSCURATO:PERSONA] ha comunicato alla ricorrente, su richiesta di quest’ultima, la decisione che autorizza la [OSCURATO:PERSONA] quale acquirente degli attivi retroceduti. 47 Il trasferimento della proprietà alla [OSCURATO:PERSONA] di tali attivi, denominati «[OSCURATO:PERSONA]», è intervenuto il 30 settembre 2004.

Il procedimento 48 Con atto introduttivo depositato l’8 novembre 2004, la ricorrente ha proposto il presente ricorso di annullamento avverso la decisione di autorizzazione 30 luglio 2004 (in prosieguo: la «decisione del 30 luglio 2004»). 49 Con sentenza in data odierna, il Tribunale (Sesta Sezione) ha respinto il ricorso di annullamento che la ricorrente aveva proposto nella causa T‑279/04 avverso la decisione 7 gennaio 2004. 50 Con atti introduttivi 25 gennaio e 24 marzo 2005, la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] hanno chiesto di intervenire nella causa a sostegno delle conclusioni della [OSCURATO:PERSONA], conformemente all’art. 115 del regolamento di procedura del Tribunale. 51 Con atti depositati il 3 marzo e il 18 aprile 2005, la ricorrente, da un lato, ha chiesto che conformemente all’art. 116, n. 2 del regolamento di procedura taluni documenti allegati al ricorso e taluni passi di tale documento nonché del controricorso fossero esclusi dalla comunicazione degli atti del procedimento alla [OSCURATO:PERSONA] e alla [OSCURATO:PERSONA] e, dall’altro lato, ha prodotto, ai fini di tale comunicazione, una versione non riservata dei documenti di cui trattasi. 52 Con ordinanze del presidente della Quarta Sezione 11 maggio e 25 ottobre 2005, la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] sono state ammesse a intervenire nella causa, a sostegno delle conclusioni della [OSCURATO:PERSONA], e alla cancelleria del Tribunale sono state date istruzioni di comunicare loro la versione non riservata degli atti del procedimento. 53 Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 10 giugno 2005, la [OSCURATO:PERSONA] ha contestato la domanda di trattamento riservato presentata dalla ricorrente. 54 [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] hanno depositato la loro memoria d’intervento il 16 settembre 2005 e il 27 aprile 2006. 55 La ricorrente ha presentato le sue osservazioni di risposta, con memorie depositate l’8 novembre 2005 e 4 luglio 2006. 56 Con ordinanza 19 giugno 2007, il presidente della Quarta Sezione ha respinto la domanda di trattamento riservato presentata dalla ricorrente nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] e ha dato alla cancelleria del Tribunale istruzioni di comunicare alla [OSCURATO:PERSONA] la versione originale dei documenti di cui trattasi. 57 Poiché la composizione delle sezioni del Tribunale è stata modificata, il giudice relatore è stato assegnato alla Sesta Sezione, alla quale di conseguenza la presente causa è stata attribuita il 24 ottobre 2008. 58 Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Sesta Sezione) ha deciso di aprire la fase orale del procedimento e ha invitato le parti a rispondere per iscritto a taluni quesiti.

Le parti hanno ottemperato a tale domanda entro il termine impartito. 59 Le difese svolte dalle parti e le risposte ai quesiti loro rivolti dal Tribunale sono state sentite nel corso dell’udienza del 28 gennaio 2010. 60 Con sentenza 9 giugno 2010, causa T‑237/05, [OSCURATO:SOCIETA]/[OSCURATO:PERSONA] (non ancora pubblicata nella Raccolta), il Tribunale ha annullato la decisione della [OSCURATO:PERSONA] 7 aprile 2005 che aveva respinto la domanda della ricorrente intesa ad ottenere, in applicazione del regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 30 maggio 2001, n. 1049, relativo all’accesso al pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della [OSCURATO:PERSONA] (GU L 145, pag. 43), l’accesso a taluni documenti per il loro utilizzo a sostegno del presente ricorso. 61 Con lettera depositata il 21 giugno 2010, la ricorrente ha chiesto la sospensione della decisione della presente causa per un lasso di tempo ragionevole a partire dalla comunicazione da parte della [OSCURATO:PERSONA] dei documenti di cui trattasi.

Conclusioni delle parti 62 La ricorrente conclude che il Tribunale voglia: – annullare la decisione 30 luglio 2004; – condannare la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] alle spese. 63 [OSCURATO:PERSONA], sostenuta dalla [OSCURATO:PERSONA] e dalla [OSCURATO:PERSONA], conclude che il Tribunale voglia: – respingere il ricorso; – condannare la ricorrente alle spese.

In diritto 64 A sostegno del ricorso, la ricorrente invoca quattro motivi vertenti rispettivamente sul fatto che la [OSCURATO:PERSONA], in primo luogo, sarebbe venuta meno al suo obbligo di controllo della selezione dei candidati all’acquisizione degli attivi retroceduti, in secondo luogo, avrebbe autorizzato la [OSCURATO:PERSONA] sulla base di un rapporto redatto da un mandatario non indipendente dalla [OSCURATO:PERSONA], dalla [OSCURATO:PERSONA] e dalla [OSCURATO:PERSONA], in terzo luogo, avrebbe violato l’obbligo di motivazione che le si imponeva e, in quarto luogo, sarebbe incorsa in errore manifesto nella valutazione della conformità della candidatura della [OSCURATO:PERSONA] alle condizioni di autorizzazione dell’acquirente degli attivi retroceduti, definite nel paragrafo 10, lett. b) degli impegni della [OSCURATO:PERSONA]. 65 Si deve previamente esaminare il secondo motivo, con il quale la ricorrente sostiene che la decisione 30 luglio 2004 è stata adottata alla luce di un rapporto redatto da un mandatario non indipendente dalla [OSCURATO:PERSONA].

Argomenti delle parti 66 La ricorrente sostiene che, quando, il 9 febbraio 2004, la [OSCURATO:PERSONA], in forza del paragrafo 15 dei suoi impegni, ha nominato lo studio S., rappresentato dal suo presidente B., in qualità di mandatario, B. era dal 20 dicembre 2002 membro del comitato esecutivo della [OSCURATO:SOCIETA], divenuta [OSCURATO:PERSONA] il 14 ottobre 2003, come indicato supra al punto

19. 67 Secondo la ricorrente, nella sua qualità di dirigente della [OSCURATO:PERSONA], investito, nei confronti dei terzi, dei pieni poteri attribuiti ai membri di un comitato esecutivo, B. non era quindi indipendente dalla [OSCURATO:PERSONA], contrariamente a quanto prescritto nel detto paragrafo

15. 68 L’esercizio delle funzioni di mandatario indipendente incaricato, in nome e per conto della [OSCURATO:PERSONA], di soprintendere alla retrocessione di elementi dell’attivo disinvestiti implicherebbe in effetti, nei confronti dell’entità sulla cui cessione di attivi l’interessato deve soprintendere, l’assenza di legami di qualsiasi natura e a maggior ragione di quelli tra detti legami che presentano carattere finanziario.

Orbene le funzioni di membro del comitato esecutivo esercitate da B. sarebbero state remunerate. 69 Inoltre B. sarebbe rimasto membro del comitato esecutivo della [OSCURATO:PERSONA] fino al 25 marzo 2004 e avrebbe pertanto cumulato, dal 9 febbraio 2004 fino a tale data, due funzioni consistenti nel controllare, rispettivamente, la cessione della [OSCURATO:PERSONA] alla [OSCURATO:PERSONA] e successivamente la rivendita a un terzo degli attivi retroceduti. 70 Infine, anche dopo la cessazione delle sue funzioni di membro del comitato esecutivo della [OSCURATO:PERSONA], B. sarebbe rimasto necessariamente legato alla [OSCURATO:PERSONA], in quanto poteva ancora essere civilmente e penalmente responsabile per vari anni nei confronti degli azionisti e dei terzi. 71 La sola esistenza di un dubbio circa l’indipendenza del mandatario sarebbe sufficiente per inficiare di nullità il procedimento relativo agli attivi retroceduti e quindi la decisione 30 luglio 2004.

Il rapporto di valutazione della candidatura di un acquirente redatto dal mandatario costituirebbe, in effetti, un elemento fondamentale e determinante della decisione della [OSCURATO:PERSONA] di autorizzare o no l’interessato. 72 Salvo rimettere in discussione il ruolo stesso del mandatario nel procedimento delle retrocessioni degli elementi dell’attivo, le conclusioni del suo rapporto avrebbero necessariamente avuto un impatto determinante sulla decisione del 30 luglio 2004.

Sarebbe sufficiente mettere a confronto le conclusioni del rapporto del mandatario e la decisione 30 luglio 2004 per constatare che quest’ultima procede direttamente dal testo del rapporto, che ne costituisce la matrice su molti punti. 73 [OSCURATO:PERSONA] contesta gli argomenti della ricorrente.

Ricorda che, quando la VUP è passata sotto il controllo della NBP, B., presidente dello studio S., è stato nominato membro del comitato esecutivo della [OSCURATO:SOCIETA], controllata della NBP, detentrice degli elementi dell’attivo in offerta in applicazione dell’art. 4, paragrafo 1, ii), lett. e) del contratto di cessione. 74 Siccome l’interessato era incaricato di esercitare le attribuzioni del comitato esecutivo della [OSCURATO:SOCIETA], divenuta [OSCURATO:PERSONA], nella sua qualità di terzo indipendente nei confronti delle competenti autorità preposte alla concorrenza, tale funzione sarebbe assimilabile a quella del mandatario contemplato dal paragrafo 15 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA]. 75 Dopo che lo studio S. è stato nominato, nella persona del suo presidente B., mandatario incaricato del controllo degli impegni di retrocessioni della [OSCURATO:PERSONA] successivamente all’assunzione del controllo della [OSCURATO:PERSONA] da parte della [OSCURATO:PERSONA], B. avrebbe continuato ad esercitare provvisoriamente la funzione di terzo indipendente membro del comitato esecutivo della [OSCURATO:PERSONA] remunerato dalla NBP, in ragione della conoscenza della [OSCURATO:PERSONA] che l’interessato aveva in tale qualità acquisito. 76 Lungi dal creare un nesso di dipendenza tra B. e la [OSCURATO:PERSONA], il mantenimento della presenza di B. in seno a tale comitato esecutivo sarebbe perfettamente conforme alla decisione 7 gennaio 2004 e agli impegni della [OSCURATO:PERSONA].

Lo scopo sarebbe quello di prevenire l’influenza dalla [OSCURATO:PERSONA] sulla gestione della [OSCURATO:PERSONA] durante il periodo transitorio, nel corso del quale gli organi sociali istituiti dopo l’assunzione del controllo della VUP da parte della NBP dovevano, conformemente al paragrafo 30 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA], restare in carica fino alla trasformazione della [OSCURATO:PERSONA] in società per azioni semplificata, intervenuta il 25 marzo 2004. 77 La qualifica di membro del comitato degli azionisti della [OSCURATO:PERSONA] conferita a B., dal 25 marzo 2004 fino alla data del trasferimento alla [OSCURATO:PERSONA] della proprietà degli attivi retroceduti, sarebbe pure conforme agli impegni della [OSCURATO:PERSONA].

Il paragrafo 30 preciserebbe che i rappresentanti del mandatario dovevano avere una maggioranza nel comitato degli azionisti per garantire che un terzo indipendente, il mandatario, vigilasse affinché la [OSCURATO:PERSONA] non potesse esercitare una influenza sulla gestione della [OSCURATO:PERSONA]. 78 Lo studio S. essendo stato designato mandatario nella persona del suo presidente solo al momento della cessione della [OSCURATO:PERSONA] da parte della NBP alla [OSCURATO:PERSONA], ogni legame anteriore o successivo tra lo studio S. e la NBP sarebbe privo di pertinenza ai fini della valutazione della sua indipendenza nei confronti della [OSCURATO:PERSONA], dal momento che, nella fase dell’attuazione degli impegni, la NBP non aveva più il controllo della [OSCURATO:PERSONA].

Eventuali legami tra il mandatario e la NBP, ex proprietaria degli attivi oggetto di una decisione di autorizzazione di una concentrazione sub condicione, non sarebbero idonei a pregiudicare la realizzazione di retrocessioni intesa a risolvere i problemi concorrenziali derivanti dalla fusione degli attivi in offerta con quelli della [OSCURATO:PERSONA]. 79 Secondo la [OSCURATO:PERSONA], la ricorrente dedurrebbe la prova dell’assenza di indipendenza del mandatario nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] dalla sola constatazione che esso non era privo di ogni legame o contatto con la [OSCURATO:PERSONA].

Tuttavia la condizione dell’indipendenza nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] che la [OSCURATO:PERSONA] ha richiesto dal mandatario sarebbe stata destinata ad assicurare che il controllo della candidatura dell’acquirente degli attivi retroceduti fosse fondata solo sulla redditività economico‑finanziaria e la capacità concorrenziale di tali attivi, con esclusione di considerazioni personali.

Non si può pertanto validamente rimproverare al mandatario di avere avuto un interesse ad agire a favore della [OSCURATO:PERSONA], perché ciò costituiva una condizione necessaria per la piena realizzazione degli impegni e per il mantenimento di una effettiva concorrenza. 80 Ad ogni modo, perché la mancanza di indipendenza del mandatario, ammesso che sia dimostrata, comporti l’annullamento della decisione 30 luglio 2004 occorrerebbe ancora dimostrare che tale irregolarità ha indotto l’interessato a redigere un rapporto privo di obiettività e che tale documento abbia avuto un ruolo determinante sul contenuto della detta decisione. 81 Orbene, non solo la ricorrente non fornirebbe alcun elemento inteso a dimostrare che il mandatario ha redatto un rapporto erroneo o tendenzioso, ma ancora non dimostrerebbe assolutamente che tale documento abbia avuto un ruolo determinante sul contenuto della decisione 30 luglio 2004. 82 Ai fini della decisione finale di autorizzazione dell’acquirente degli attivi retroceduti, il mandatario avrebbe semplicemente avuto come incarico quello di fornire una valutazione dell’acquirente e di indicare se, a suo avviso, soddisfaceva le condizioni fissate dagli impegni.

In realtà, la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe adottato la decisione 30 luglio 2004 non già sul fondamento unico o determinante del rapporto del mandatario ma sulla base di un insieme di informazioni, tra cui quelle fornite dal mandatario.

Giudizio del Tribunale 83 A tenore del paragrafo 15 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA], il mandatario da questa designato per vigilare sulla soddisfacente esecuzione dei suoi impegni doveva, nei suoi confronti e di quelli della [OSCURATO:PERSONA], «essere indipendente (…) e non essere esposto a conflitti d’interessi».

Ivi veniva ugualmente precisato che il «mandatario sarà remunerato dalla [OSCURATO:PERSONA] secondo modalità che non pregiudichino la buona esecuzione del suo mandato né la sua indipendenza». 84 Si deve ricordare che, dopo che la NBP ha accettato di sostituirsi alla [OSCURATO:PERSONA] per acquisire provvisoriamente gli elementi dell’attivo in offerta attraverso la [OSCURATO:PERSONA] e la Ecrinvest 4, controllate al 100% dalla NBP, queste hanno concluso con la [OSCURATO:PERSONA] il 3 dicembre 2002 il contratto di cessione che trasferisce alla [OSCURATO:PERSONA], con riserva della previa autorizzazione da parte della [OSCURATO:PERSONA] dell’operazione di concentrazione, la totalità del capitale della [OSCURATO:SOCIETA], controllata al 100% dalla Ecrinvest 4, la quale è a sua volta controllata al 100% dalla [OSCURATO:PERSONA] che ha acquistato degli elementi dell’attivo in offerta presso la VUP il 20 dicembre 2002. 85 Il 20 dicembre 2002, la [OSCURATO:SOCIETA], detentrice degli elementi dell’attivo in offerta ha, in applicazione dell’art. 4, n. 1, ii), lett. c), del contratto di cessione designato B., presidente dello studio S., quale membro del suo comitato esecutivo ai sensi di tale disposizione, a titolo di terzo indipendente ai sensi dell’art. 4, n. 1, ii), lett. e). 86 In tale qualità a B., remunerato dalla NBP, sono state conferite «in modo esclusivo» in applicazione dell’art. 4, n. 1, ii), lett. e) del contratto di cessione «le attribuzioni di cui poteva essere incaricato il comitato esecutivo ai sensi del (…) contratto di cessione nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] (…)». 87 Peraltro, in forza del paragrafo 15 dei suoi impegni ripreso nell’allegato II della decisione 7 gennaio 2004, la [OSCURATO:PERSONA] il 9 febbraio 2004 ha designato lo studio S. quale mandatario incaricato ai sensi dell’art. 21, lett. g), di tali impegni «di vigilare sulla soddisfacente esecuzione» da parte della [OSCURATO:PERSONA] della cessione degli attivi retroceduti, remunerato in tale qualità dalla [OSCURATO:PERSONA].

B. era presidente dello studio S. in tale data e la [OSCURATO:PERSONA] ha riconosciuto che B. aveva esercitato le funzioni di mandatario quali previste dalla decisione 7 gennaio 2004. 88 Lo studio S. è stato così designato mandatario ai sensi del paragrafo 15 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA] e il suo presidente ha esercitato le funzioni connesse con tale incarico, mentre la stessa persona era membro del comitato esecutivo della [OSCURATO:SOCIETA], divenuta poi [OSCURATO:PERSONA]. 89 B. ha per giunta svolto le funzioni di membro del comitato esecutivo della [OSCURATO:PERSONA] e di mandatario in modo simultaneo dal 9 febbraio 2004, data della nomina dello studio S., al 25 marzo 2004, data della trasformazione della [OSCURATO:PERSONA] in società per azioni semplificata. 90 Infatti, conformemente al paragrafo 32 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:PERSONA] ha continuato ad essere diretta dai suoi organi sociali in carica, dall’adozione della decisione il 7 gennaio al 25 marzo 2004, data della trasformazione della [OSCURATO:PERSONA] in società per azioni semplificata. 91 Rispondendo ad un quesito del Tribunale, la [OSCURATO:PERSONA] ha precisato che B. aveva svolto le funzioni di membro del comitato esecutivo della [OSCURATO:SOCIETA]/[OSCURATO:PERSONA] conformemente al codice di commercio francese, nella specie applicabile, e che pertanto l’esercizio degli incarichi conferiti all’interessato a titolo di terzo indipendente in seno a tale comitato esecutivo non escludeva in alcun modo l’esercizio da parte dell’interessato delle funzioni legali di cui i membri del comitato esecutivo di una società commerciali sono investiti in forza di tale normativa. 92 Orbene, a tenore dell’art.

L 225–64, primo comma, prima frase, di tale codice «il comitato esecutivo è investito dei più ampi poteri per agire in ogni circostanza a nome della società». 93 Prima che lo studio S., rappresentato da B., suo presidente, fosse stato designato quale mandatario, B. era pertanto membro dell’organo direttivo della [OSCURATO:PERSONA] ed è rimasto tale per oltre un mese dopo tale nomina. 94 B., essendo membro del comitato esecutivo della [OSCURATO:SOCIETA], nel frattempo divenuta [OSCURATO:PERSONA], alla data della designazione in qualità di mandatario dello studio S., di cui era il presidente, e avendo successivamente esercitato le funzioni di membro del comitato esecutivo in concomitanza con l’incarico di mandatario, di cui era stato incaricato dallo studio S., si trovava in un rapporto di dipendenza nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] tale da ingenerare dubbi sulla neutralità di cui doveva dare prova dell’esercizio di tale incarico. 95 Si deve aggiungere che, nella sua qualità di mandatario incaricato, in forza del paragrafo 21, lett. g), degli impegni della [OSCURATO:PERSONA], di vigilare sulla soddisfacente esecuzione da parte di questa della cessione degli attivi retroceduti, e in tale qualità remunerato dalla [OSCURATO:PERSONA], spettava allo studio S., nella persona del suo presidente B., vigilare sulla alienazione da parte della [OSCURATO:PERSONA] degli attivi retroceduti conformemente con le retrocessioni menzionate al n. 1 degli impegni della

[OSCURATO:PERSONA].

96 Tale operazione secondo la [OSCURATO:PERSONA] stessa consisteva in «una delimitazione particolarmente delicata degli elementi dell’attivo prima della loro cessione a un terzo da parte della [OSCURATO:PERSONA]». 97 In particolare, il mandatario doveva, a tenore del paragrafo 21, lett. d), degli impegni della [OSCURATO:PERSONA] «assicurare che le misure di ristrutturazione siano condotte conformemente agli impegni» della [OSCURATO:PERSONA] e «doveva essere informato delle discussioni in corso tra la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] sulle delimitazioni dei perimetri e se del caso assistere a tali discussioni». 98 Secondo il paragrafo 24 dei medesimi impegni, il mandatario doveva, «in caso di disaccordo tra la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] sulle misure di ristrutturazione necessarie», emettere, «dopo aver sentito le parti nel rispetto del principio del contraddittorio, una raccomandazione circa la portata delle misure di ristrutturazione necessarie» e indirizzare alla [OSCURATO:PERSONA] rapporto che la informava della sua raccomandazione. 99 Dagli atti risulta che un disaccordo tra la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] è effettivamente intervenuto.

Infatti la [OSCURATO:PERSONA] ha affermato, nella controreplica, di essere stata tenuta regolarmente informata delle tensioni talvolta create dalla [OSCURATO:PERSONA], che aveva interesse a conferire il perimetro più ampio possibile agli attivi della [OSCURATO:PERSONA] che la decisione 7 gennaio 2004 le aveva consentito di conservare. [OSCURATO:PERSONA] ha ivi egualmente rilevato che il mandatario si era più volte opposto alla [OSCURATO:PERSONA] per difendere gli interessi legati agli attivi retroceduti dopo aver previamente consultato la [OSCURATO:PERSONA]. 100 Orbene, l’esercizio da parte di B. delle funzioni di membro del comitato esecutivo della società detentrice dell’insieme degli attivi della [OSCURATO:PERSONA] era tale da ripercuotersi sull’indipendenza di cui l’interessato doveva fare prova nell’elaborazione delle raccomandazioni di misure di ristrutturazione necessarie e del rapporto che informa la [OSCURATO:PERSONA] di tali raccomandazioni. 101 Infatti, in forza dell’art. 2, n. 2, primo comma, del contratto concluso tra la Ecrinvest 4 e lo studio S. il 19 dicembre 2002, B. agiva dal 20 dicembre 2002, «nell’ambito del suo mandato sociale (…) nell’interesse della società [OSCURATO:SOCIETA] e degli elementi dell’attivo e più esattamente nell’intento di mantenerne la redditività economico‑finanziaria e la capacità concorrenziale». 102 Inoltre B., in forza dell’art. 2, n. 2, secondo comma di questo stesso contratto era tenuto a rispettare e ad assicurarsi che il comitato esecutivo della [OSCURATO:SOCIETA] rispettasse le disposizioni di cui all’art. 4 del contratto di cessione per quanto riguarda «i principi di gestione da buon padre di famiglia» degli elementi dell’attivo in offerta il cui rispetto era richiesto al comitato esecutivo al fine «di preservarne la continuità del perimetro e il valore». 103 Dal punto 92 supra risulta che B., in aggiunta all’incarico specifico conferitogli in seno al comitato esecutivo, che consisteva nell’esercitare le attribuzioni di cui il comitato esecutivo poteva essere incaricato a titolo del contratto di cessione nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] o di ogni altra autorità preposta alla concorrenza, è stato pertanto, nella sua qualifica di membro del comitato esecutivo della [OSCURATO:SOCIETA] e successivamente della [OSCURATO:PERSONA], necessariamente associato nell’esercizio, sull’insieme degli elementi dell’attivo in offerta detenuti da tali due società una dopo l'altra, della pienezza dei poteri che la legge attribuisce a un membro del comitato esecutivo di una società commerciale. 104 Da ciò consegue che l’esercizio da parte di B., dal 20 dicembre 2002 fino al 25 marzo 2004, delle funzioni di membro dell’organo direttivo della [OSCURATO:SOCIETA], divenuta [OSCURATO:PERSONA], nel cui interesse si era impegnato ad agire, nell’ambito del suo mandato sociale, conformemente ai «principi di gestione da buon padre di famiglia» non gli consentiva di assicurare ulteriormente in completa indipendenza l’esercizio degli incarichi di mandatario indipendente contemplato dal paragrafo 15 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA]. 105 [OSCURATO:PERSONA] non può pertanto fruttuosamente sostenere che l’esercizio da parte di B. delle funzioni di terzo indipendente, membro del comitato esecutivo della [OSCURATO:PERSONA], e successivamente di mandatario indipendente, era inteso ad impedire alla [OSCURATO:PERSONA] di influire sulla gestione degli attivi di cui trattasi e che non possa pertanto rimproverarsi al mandatario di aver avuto interesse ad agire a favore della [OSCURATO:PERSONA] in quanto siffatto interesse avrebbe costituito una condizione necessaria per la piena realizzazione degli impegni della [OSCURATO:PERSONA] e per il mantenimento di un’effettiva concorrenza. 106 Dal momento che, con decisione 7 gennaio 2004, la [OSCURATO:PERSONA] era stata autorizzata a conservare gli elementi dell’attivo in offerta tassativamente elencati nel paragrafo 1 dei suoi impegni, spettava per contro al mandatario vigilare con assoluta indipendenza sull’esecuzione da parte della [OSCURATO:PERSONA], conformemente a tale disposizione, dei soli impegni di retrocessione degli elementi dell’attivo considerati sufficienti dalla [OSCURATO:PERSONA] stessa a mantenere, nel rispetto della libertà contrattuale delle parti dell’operazione di concentrazione, una concorrenza effettiva e, di conseguenza, a rendere tale operazione compatibile con il mercato comune. 107 Di conseguenza, il rapporto di valutazione della candidatura della [OSCURATO:PERSONA] all’acquisizione degli attivi retroceduti, alla luce del quale è stata adottata la decisione 30 luglio 2004, è stata elaborato da un mandatario che non rispondeva alla condizione di indipendenza nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] richiesta dal paragrafo 15 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA], definiti all’allegato II della decisione 7 gennaio 2004. 108 Per quanto riguarda l’incidenza del rapporto sul contenuto della decisione 30 luglio 2004, si deve ricordare, come risulta dal punto 5 di tale decisione, che allo studio S., nella sua qualità di mandatario, è stato chiesto di presentare alla [OSCURATO:PERSONA] un rapporto che valutasse la candidatura della [OSCURATO:PERSONA] come acquirente degli attivi retroceduti con riferimento ai criteri di autorizzazione fissati dal paragrafo 10 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA] allegati alla decisione 7 gennaio 2004. 109 Inoltre dal punto 6 della decisione 30 luglio 2004 risulta che questa è in particolare fondata sul rapporto del mandatario. 110 Se è vero che la decisione 30 luglio 2004 non è fondata esclusivamente su tale rapporto, appare ciò nondimeno che tale documento ha esercitato influenza determinante sulla detta decisione. 111 Dall’esame comparato del rapporto del mandatario e della decisione 30 luglio 2004 si deduce infatti che questa si è ispirata sostanzialmente a tale rapporto. 112 Al fine di stabilire l’idoneità della [OSCURATO:PERSONA] a mantenere e a sviluppare la [OSCURATO:PERSONA], lo studio mandatario sottolinea in tal senso, nel suo rapporto, e la [OSCURATO:PERSONA], nella decisione 30 luglio 2004, il «perimetro ridotto» della [OSCURATO:PERSONA] e la conservazione da parte della [OSCURATO:PERSONA] delle «risorse manageriali, editoriali e di supporto» necessarie alla [OSCURATO:PERSONA]. 113 I due documenti rilevano in termini identici che la valorizzazione dell’investimento della [OSCURATO:PERSONA] presuppone la «ricostituzione e lo sviluppo dell’incarico del centro di distribuzione d’Interforum». 114 Sia lo studio mandatario come pure la [OSCURATO:PERSONA] fanno riferimento alla ripartizione maggioritaria o principale del capitale della [OSCURATO:PERSONA] e al suo approccio «patrimoniale», diverso da quelli dei fondi d’investimento tradizionali, che consente di contare su un impegno della [OSCURATO:PERSONA] nella [OSCURATO:PERSONA] più lungo delle prospettive a breve termine di tali fondi. 115 Mentre lo studio mandatario ritiene che la [OSCURATO:PERSONA] sia un candidato all’acquisto idoneo a dare attuazione senza indugio agli impegni della [OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:PERSONA] ritiene che l’acquisizione da parte della [OSCURATO:PERSONA] degli attivi retroceduti dalla [OSCURATO:PERSONA] non sia tale da creare nuovi problemi di concorrenza che ritardino l’attuazione di tali impegni. 116 Infine, alla stregua del mandatario, che stima da cinque a sette anni circa la durata dell’investimento della [OSCURATO:PERSONA] considerata necessaria per «consolidare» l’impresa, la [OSCURATO:PERSONA] dal canto suo considera che una «uscita» a breve termine della [OSCURATO:PERSONA] dal capitale della [OSCURATO:PERSONA] è improbabile e che ciò appare sufficiente per consentire di «stabilizzare l’impresa». 117 Peraltro, la [OSCURATO:PERSONA] stessa ha fatto riferimento a più riprese alle conclusioni del rapporto dello studio mandatario per contestare, replicando al quarto motivo di annullamento della ricorrente, di essere incorsa in errore manifesto nella valutazione della conformità della candidatura della [OSCURATO:PERSONA] alle condizioni di autorizzazione definite nel paragrafo 10, lett. b), degli impegni della [OSCURATO:PERSONA]. 118 L’illegittimità constatata è pertanto tale da inficiare la legittimità della decisione 30 luglio 2004. 119 Si deve pertanto annullare tale decisione senza che si renda necessario esaminare gli altri motivi sviluppati dalla ricorrente a sostegno della sua domanda di annullamento.

Sulla domanda di sospensione della deliberazione 120 Da tutto quanto sopra esposto risulta che il Tribunale ha potuto utilmente statuire sul ricorso sulla base delle domande, dei motivi e degli argomenti sviluppati dalle parti nel corso sia della fase scritta che della fase orale del procedimento. 121 La domanda della ricorrente intesa a far sospendere la deliberazione va pertanto respinta.

Sulle spese 122 A norma dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. 123 Poiché la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] sono rimaste soccombenti, vanno condannate, conformemente alla domanda della ricorrente, a sopportare, oltre alle proprie spese, anche quelle sostenute dalla ricorrente. 124 Poiché la ricorrente non ha chiesto la condanna alle spese della [OSCURATO:PERSONA], quest’ultima sopporterà unicamente le sue proprie spese.

Per questi motivi, IL TRIBUNALE (Sesta Sezione) dichiara e statuisce: 1) La decisione della [OSCURATO:PERSONA] 30 luglio 2004, (2004)D/203365, relativa all’autorizzazione della [OSCURATO:PERSONA] SA quale acquirente degli elementi dell’attivo ceduti conformemente alla decisione della [OSCURATO:PERSONA] 7 gennaio 2004, 2004/422/CEE, che dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune e con il funzionamento dell’accordo sullo Spazio economico europeo (caso COMP/M.2978 – [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA]/VUP), è annullata. 2) [OSCURATO:PERSONA] europea e la [OSCURATO:PERSONA] SCA sopporteranno le proprie spese nonché quelle sostenute dalla [OSCURATO:SOCIETA]. 3) [OSCURATO:PERSONA] sopporterà le proprie spese. [OSCURATO:PERSONA] deciso e pronunciato a Lussemburgo il 13 settembre 2010.

Firme * Lingua processuale: il francese.

Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
Causa T‑452/04 [OSCURATO:SOCIETA] contro [OSCURATO:PERSONA] europea «Concorrenza — Concentrazioni — Edizione francofona — Decisione che dichiara la concentrazione compatibile con il mercato comune a condizione di retrocessioni di elementi dell’attivo — Decisione di autorizzazione dell’acquirente degli elementi dell’attivo retroceduti — Ricorso di annullamento di un candidato la cui domanda di acquisto non è stata accolta — Indipendenza del mandatario — Regolamento (CEE) n. 4064/89» Massime della sentenza 1. Concorrenza — Concentrazioni — Decisione della [OSCURATO:PERSONA] che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato comune con riserva del rispetto di taluni impegni — Impegni di retrocessione di elementi dell’attivo sotto il controllo di un mandatario indipendente — Decisione di autorizzazione dell’acquirente degli elementi dell’attivo retroceduti — Mancanza di indipendenza del mandatario — Illegittimità della decisione di autorizzazione (Regolamento del Consiglio n. 4064/89) 2. Concorrenza — Concentrazioni — Decisione della [OSCURATO:PERSONA] che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato comune con riserva del rispetto di taluni impegni — Impegni di retrocessione di elementi dell’attivo sotto il controllo di un mandatario indipendente — Mancanza di indipendenza del mandatario (Regolamento del Consiglio n. 4064/89) 1. Quando la [OSCURATO:PERSONA] dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune con riserva del rispetto di taluni impegni, tra i quali figura l’obbligo di retrocedere elementi dell’attivo e di designare un mandatario indipendente dalle parti incaricato di vigilare sull’esecuzione di tali impegni, deve essere annullata la decisione con la quale la [OSCURATO:PERSONA] ha autorizzato un acquirente degli elementi dell’attivo retroceduti, fondandosi, in particolare, sul rapporto di un mandatario non indipendente. (v. punti 83, 108‑109, 118‑119) 2. Quando la [OSCURATO:PERSONA] dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune con riserva del rispetto degli impegni, tra i quali figura l’obbligo di designare un mandatario indipendente dalle parti incaricato di vigilare sull’esecuzione di tali impegni, non può essere considerata indipendente una persona che sia stata membro dell’organo direttivo di una società parte all’operazione di concentrazione, e che, per di più, abbia esercitato tali funzioni e quelle di mandatario contemporaneamente per più di un mese, trovandosi così in un nesso di dipendenza, nei confronti di una delle parti, idoneo a suscitare un dubbio sulla neutralità necessaria all’esercizio della missione di mandatario. Anche se detta persona ha fatto parte dell’organo di direzione precitato in qualità di terzo indipendente, dal momento che essa era associata nell’esercizio dei pieni poteri legali inerenti a tale funzione, essa non poteva svolgere in totale indipendenza gli incarichi di mandatario. (v. punti 88‑89, 93‑94, 100, 103‑105) SENTENZA DEL TRIBUNALE (Sesta Sezione) 13 settembre 2010 ( * ) «Concorrenza – Concentrazioni – Edizione francofona – Decisione che dichiara la concentrazione compatibile con il mercato comune a condizione di retrocessioni di elementi dell’attivo – Decisione di autorizzazione dell’acquirente degli elementi dell’attivo retroceduti – Ricorso di annullamento di un candidato la cui domanda di acquisto non è stata accolta – Indipendenza del mandatario – Regolamento (CEE) n. 4064/89» Nella causa T‑452/04, [OSCURATO:SOCIETA], con sede in Parigi (Francia), rappresentata dagli avv.ti W. van Weert, O. Fréget, M. Struys, M. Potel e L. Eskenazi, ricorrente, contro [OSCURATO:PERSONA] europea, rappresentata inizialmente dal sig. A. Whelan, dalla sig.ra O. [OSCURATO:PERSONA], dai sigg. A. Bouquet e F. Arbault, e successivamente dal sig. M. Bouquet e dalla sig.ra [OSCURATO:PERSONA], in qualità di agenti, convenuta, sostenuta da [OSCURATO:PERSONA] SA, con sede in Parigi, rappresentata inizialmente dagli avv.ti C. Couadou e M. Trabucchi, e successivamente dagli avv.ti Trabucchi e F. Gordon, avvocati, e dalla [OSCURATO:PERSONA] SCA, con sede in Parigi, rappresentata inizialmente dagli avv.ti A. Winckler, I. Girgenson e S. [OSCURATO:PERSONA], e successivamente dagli avv.ti Winckler, F. de Bure e J.‑B. Pinçon, intervenienti avente ad oggetto la domanda di annullamento dalla decisione della [OSCURATO:PERSONA] 30 luglio 2004, (2004) D/203365, relativa all’autorizzazione della [OSCURATO:PERSONA] quale acquirente degli elementi dell’attivo ceduti conformemente alla decisione della [OSCURATO:PERSONA] 7 gennaio 2004, 2004/422/CE, che dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune e con il funzionamento dell’accordo sullo Spazio economico europeo (caso COMP/M.2978 – [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA]/VUP) (GU L 125, pag. 54), IL TRIBUNALE (Sesta Sezione), composto dai sigg. A.W.H. [OSCURATO:PERSONA], presidente, V. [OSCURATO:PERSONA] e L. [OSCURATO:PERSONA] (relatore), giudici, cancelliere: sig.ra T. Weiler, amministratore vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 28 gennaio 2010, ha pronunciato la seguente Sentenza Fatti 1 Il 25 settembre 2002, la [OSCURATO:PERSONA] SA (in prosieguo: «VU») decideva di cedere le attività editoriali detenute in Europa dalla controllata [OSCURATO:PERSONA] SA (in prosieguo: «VUP»). 2 [OSCURATO:PERSONA] SCA si candidava per l’acquisto di tali attività, costituite da partecipazioni e da attività di direzione della VUP (in prosieguo: «gli elementi dell’attivo in offerta»). 3 È tuttavia emerso che il calendario di cessione fissato dalla VU, che intendeva cedere gli elementi dell’attivo in offerta e riceverne quanto prima il prezzo, non era compatibile con lo scadenzario delle formalità necessarie per la previa autorizzazione da parte delle competenti autorità della concorrenza di tale progetto di acquisizione. 4 [OSCURATO:PERSONA] chiedeva pertanto alla [OSCURATO:PERSONA] SA (in prosieguo: la «NBP») di sostituirsi ad essa tramite una delle sue controllate ai fini dell'acquisizione degli elementi dell’attivo in offerta presso la VUP, la loro detenzione a titolo provvisorio e quindi, una volta ottenuta l’autorizzazione del progetto di acquisizione di tali elementi dell’attivo da parte della [OSCURATO:PERSONA], la loro rivendita a quest’ultima. 5 Con lettera 8 ottobre 2002, la NBP accettava la domanda della [OSCURATO:PERSONA]. 6 [OSCURATO:PERSONA] e la NBP sottoponevano le principali condizioni di acquisizione degli elementi dell’attivo in offerta da parte della NBP all’esame della [OSCURATO:PERSONA] delle Comunità europee, che le approvava. 7 [OSCURATO:PERSONA] presentava successivamente alla VU la sua proposta di acquisto degli elementi dell’attivo in offerta, che prevedeva la sostituzione alla [OSCURATO:PERSONA] della NBP o di qualsiasi altra entità di tale gruppo. 8 Il 29 ottobre 2002, la VU approvava la cessione degli elementi dell’attivo in offerta alla [OSCURATO:PERSONA]. 9 Il 3 dicembre 2002, la [OSCURATO:SOCIETA], controllata al 100% della Ecrinvest 4 SA, a sua volta controllata al 100% dalla [OSCURATO:PERSONA] a sua volta controllata al 100% dalla NBP, firmava a favore dalla VUP una promessa d’acquisto degli elementi dell’attivo in offerta. 10 Lo stesso giorno, la [OSCURATO:PERSONA] e la Ecrinvest 4 concludevano con la [OSCURATO:PERSONA] un contratto di cessione (in prosieguo: il «contratto di cessione») che consentiva alla [OSCURATO:PERSONA] (tramite la Ecrinvest 4), previa autorizzazione da parte della [OSCURATO:PERSONA] della prevista operazione di concentrazione, di acquisire la totalità del capitale della [OSCURATO:SOCIETA], detentrice degli elementi dell’attivo in offerta con riserva che la VUP desse corso alla predetta promessa di acquisto. Il prezzo di acquisto di tali titoli era stato pagato anticipatamente dalla [OSCURATO:PERSONA] alla [OSCURATO:PERSONA], titolare della totalità delle azioni componenti il capitale dalla Ecrinvest 4. 11 Il 20 dicembre 2002, la VUP dava corso alla promessa di acquisto della [OSCURATO:SOCIETA] e quest’ultima concludeva lo stesso giorno con la VUP il contratto di acquisto degli elementi dell’attivo in offerta. 12 Lo stesso giorno, la NBP pubblicava il seguente comunicato stampa: «NBP acquista la totalità degli elementi dell’attivo ceduti in vista della loro rivendita [alla [OSCURATO:PERSONA]] non appena sarà stata ottenuta l’autorizzazione da parte delle autorità preposte alla concorrenza. A partire da oggi le attività della VUP saranno detenute dalla società [OSCURATO:SOCIETA], indirettamente controllata al 100% dalla [OSCURATO:SOCIETA], dotata di comitato esecutivo e di consiglio di sorveglianza, diventa la casa madre delle società componenti il perimetro ceduto. (…)». 13 A tenore dell’art. 4, n. 1, del contratto di cessione: «ii) [la [OSCURATO:PERSONA]] si fa garante degli impegni della Ecrinvest 4 la quale s’impegna a che: (…) c)      [la [OSCURATO:SOCIETA]] designi in qualità di membri [del suo] comitato esecutivo (...) uno o più terzi indipendenti con esclusione di qualsiasi persona proveniente dai gruppi della [[OSCURATO:PERSONA]] o della [[OSCURATO:PERSONA]], (…) e)      lo statuto della [[OSCURATO:SOCIETA]] conferisce, in modo esclusivo, a un membro del comitato esecutivo le attribuzioni di cui può essere [incaricato] il comitato esecutivo ai sensi del presente contratto nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] (...) o di qualsiasi altra autorità competente in materia di concorrenza e affinché sia nominato, in tale qualità, un terzo indipendente (...)». 14 Il 20 dicembre 2002, veniva costituito il comitato esecutivo della [OSCURATO:SOCIETA], e B., presidente dello studio S., veniva nominato membro del comitato esecutivo in qualità di «terzo indipendente» ai sensi dell’art. 4, n. 1, ii), lett. e), del contratto di cessione. 15 L’art. 2, n. 2, del contratto firmato dalla Ecrinvest 4 e dallo studio S. il 19 dicembre 2002 specifica, al primo comma, che nell’ambito del suo mandato sociale, B. deve operare nell’interesse della [OSCURATO:SOCIETA] e degli elementi dell’attivo in offerta, assicurandone, più esattamente, il mantenimento della redditività economico‑finanziaria e della capacità concorrenziale. 16 A tal fine, al secondo comma, l’art. 2, n. 2, di tale contratto precisa che B. dovrà rispettare e assicurarsi che il comitato esecutivo della [OSCURATO:SOCIETA] rispetti: «i)      le [clausole] figuranti all’art. 4, del contratto di cessione (…) circa (…) i principi di gestione da buon padre di famiglia delle attività, il cui rispetto sarà preteso dal comitato esecutivo e dagli organi sociali delle partecipazioni con l’obiettivo di preservarne la continuità del perimetro e il valore. (…)». 17 Il 14 aprile 2003, la [OSCURATO:PERSONA] procedeva, conformemente all’art. 4, n. 1, del regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione fra le imprese (rettifica in GU 1990 L 257, pag. 13), come modificato con regolamento (CE) del Consiglio 30 giugno 1997, n. 1310 (GU L 180, pag. 1), alla notifica presso la [OSCURATO:PERSONA] del suo progetto di acquisizione degli elementi dell’attivo in offerta della VUP. 18 Con decisione 5 giugno 2003, la [OSCURATO:PERSONA], constatando che il progetto di concentrazione notificato suscitava seri dubbi per quanto riguardava la sua compatibilità con il mercato comune, e avviava l’esame approfondito di tale operazione sulla base dell’art. 6, n. 1, lett. c), del regolamento n. 4064/89. 19 Dagli atti di parte risulta che la [OSCURATO:SOCIETA] è divenuta [OSCURATO:PERSONA] SA il 14 ottobre 2003. 20 Il 27 ottobre 2003, la [OSCURATO:PERSONA] indirizzava alla [OSCURATO:PERSONA] una comunicazione degli addebiti in cui esponeva i problemi di concorrenza suscitati dalla notificata operazione di concentrazione e alla quale la [OSCURATO:PERSONA] rispondeva il successivo 17 novembre. 21 Di conseguenza, la [OSCURATO:PERSONA] il 2 dicembre 2003 presentava alla [OSCURATO:PERSONA] una serie di misure correttive che assumevano la forma di impegni di retrocessione di elementi dell’attivo in offerta. 22 La decisione della [OSCURATO:PERSONA] 7 gennaio 2004, 2004/422/CE (caso COMP/M.2978 – [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA]/VUP) (GU L 125, pag. 54), adottata a norma dell’art. 8, n. 2 del regolamento n. 4064/89, così dispone: « Articolo 1 L’operazione notificata, come modificata dal pacchetto d’impegni 21 dicembre 2003, con la quale la [OSCURATO:PERSONA] acquista il controllo esclusivo [degli elementi dell’attivo in offerta] della VUP, ora [OSCURATO:PERSONA], è dichiarata compatibile con il mercato comune e con il funzionamento dell’accordo sullo Spazio economico europeo. Articolo 2 L’articolo 1 è applicabile con riserva del totale rispetto da parte della [OSCURATO:PERSONA] degli impegni menzionati all’allegato II. Articolo 3 Alla presente decisione si accompagna l’onere per la [OSCURATO:PERSONA] di rispettare pienamente gli altri impegni descritti nell’allegato II». 23 A tenore del paragrafo 1 degli impegni di cui all’allegato II, la [OSCURATO:PERSONA] si è obbligata a retrocedere l’integralità degli elementi dell’attivo della [OSCURATO:PERSONA] (in prosieguo: le «attivi retroceduti») con esclusione degli attivi tassativamente enumerati in tale paragrafo (in prosieguo: gli «attivi conservati»). 24 Gli attivi retroceduti rappresentavano approssimativamente il 60‑70% del fatturato mondiale della VUP e il 70‑80% del fatturato realizzato dalla VUP sui mercati dell’editoria francofona interessati dall’operazione di concentrazione autorizzata (in prosieguo: l’«operazione di concentrazione»). 25 Il paragrafo 2 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA] precisa che il dettaglio degli attivi conservati figura nell’allegato I ai suddetti impegni. 26 A tenore del paragrafo 3 di tali impegni, la [OSCURATO:PERSONA] s’impegna a concludere accordi irrevocabili di retrocessione entro un termine, mantenuto riservato, a partire dalla data del ricevimento della decisione di autorizzazione condizionata e a procedere alla retrocessione effettiva entro un termine, tenuto riservato, a partire dalla conclusione dell’accordo. 27 [OSCURATO:PERSONA] disponeva della facoltà di scegliere l'acquirente delle attività retrocedute in funzione di criteri di selezione così definiti nel paragrafo 10 degli impegni: «Al fine di preservare un’effettiva concorrenza sui mercati interessati, la parte notificante s’impegna a procedere alla vendita degli attivi ceduti a uno o più cessionari indipendenti dalla parte notificante e rispondenti ai seguenti requisiti: a)      [OSCURATO:PERSONA] non potrà avere interessi significativi diretti o indiretti nel o nei cessionari; b)      Il o i cessionari dovranno essere operatori efficienti dal punto di vista economico‑finanziario, capaci, e dotati degli incentivi economici a mantenere o a sviluppare una concorrenza effettiva, senza che tale formulazione escluda a priori alcuna categoria di acquirenti industriali o finanziari; c)      Inoltre, l’acquisizione di uno o più attivi ceduti da parte di un acquirente potenziale non può essere tale da creare nuovi problemi di concorrenza né rischiare di ritardare l’attuazione degli impegni. La parte notificante dovrà essere in grado di dimostrare alla [OSCURATO:PERSONA] che l’acquirente integra le condizioni degli impegni e che l’attivo o gli attivi ceduti sono ceduti conformemente ai presenti impegni; d)      Il o i cessionari avranno ottenuto o saranno ragionevolmente in grado di ottenere tutte le autorizzazioni necessarie per l’acquisizione e la gestione degli attivi ceduti». 28 Il paragrafo 14 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA] precisa che la scelta del o dei cessionari sarà sottoposta all’autorizzazione della [OSCURATO:PERSONA] e che la domanda di autorizzazione degli interessati conterrà le informazioni necessarie per consentire alla [OSCURATO:PERSONA] di verificare la conformità della loro candidatura alle condizioni definite dal paragrafo 10 citato al punto 27, supra. 29 [OSCURATO:PERSONA] doveva designare un mandatario rispondente alle condizioni così fissate nel paragrafo 15 dei suoi impegni: «La parte notificante designerà un mandatario al fine di esercitare gli incarichi qui di seguito definiti. Il mandatario dovrà essere indipendente dalla [OSCURATO:PERSONA] e dall’[OSCURATO:PERSONA], possedere le qualifiche necessarie per eseguire il suo mandato, per esempio nella sua qualità di consulente bancario, esperto o revisore contabile e non può essere esposto a conflitti d’interessi. Il mandatario sarà remunerato dalla [OSCURATO:PERSONA] secondo modalità che non pregiudichino la buona esecuzione del suo mandato né la sua indipendenza». 30 Il paragrafo 9 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA] prevede la designazione di un gestore degli elementi dell’attivo separati ([OSCURATO:PERSONA]) in questi termini: «La parte notificante designa un [gestore degli elementi dell’attivo separati] responsabile della gestione degli attivi ceduti, sotto il controllo del mandatario. Il [gestore degli elementi dell’attivo separati] dovrà gestire gli attivi ceduti in modo indipendente e nel normale contesto degli affari, al fine di garantirne e preservarne la redditività economico‑finanziaria, la negoziabilità, la competitività e l’autonomia rispetto agli attivi conservati e alle altre attività della [OSCURATO:PERSONA]. Nell’ipotesi in cui un dirigente sociale di una controllata della [OSCURATO:PERSONA] oggetto dell’impegno di cessione dovesse cessare dalle sue funzioni, il [gestore degli elementi dell’attivo separati] avrà il potere di designarne il successore sotto il controllo del mandatario». 31 L’incarico del mandatario è così definito negli impegni della [OSCURATO:PERSONA]: «20.      L’intervento del mandatario ha come obbiettivo la realizzazione degli impegni qui esposti. [OSCURATO:PERSONA] indirizzerà al mandatario, d’ufficio o su domanda di quest’ultimo o della parte notificante, ogni istruzione intesa ad assicurare la realizzazione dei presenti impegni. 21.      L’incarico del mandatario consisterà: a)      nell’assicurarsi che gli attivi ceduti siano mantenuti e gestiti in seno ad una distinta struttura, in modo separato e indipendente dagli attivi conservati e dalle altre attività della [OSCURATO:PERSONA] fino alla data dell’effettiva cessione degli attivi ceduti; b)      nell’assicurarsi che il [gestore degli elementi dell’attivo separati] mantenga le redditività economico‑finanziaria e la negoziabilità degli attivi ceduti e la gestione e lo sfruttamento degli attivi ceduti nel normale contesto degli affari, conformemente alla prassi anteriore, fino alla data dell’effettiva cessione degli attivi ceduti; c)      nell’assicurarsi che siano state adottate misure efficaci affinché non venga comunicata alla parte notificante alcuna informazione sensibile dal punto di vista della concorrenza relativa agli attivi ceduti, fatta eccezione per le informazioni necessarie per la cessione degli attivi ceduti alle migliori condizioni possibili conformemente ai presenti impegni; d)      nell’assicurarsi che le misure di ristrutturazione siano condotte conformemente ai presenti impegni, nell’essere informato delle discussioni in corso tra la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] sulla delimitazione dei perimetri e se del caso assistere a tali discussioni; (…) f)      nell’assicurare, in generale, la salvaguardia del pieno valore economico e concorrenziale degli attivi ceduti e prendere ogni misura utile a tal fine; g)      in generale, nel vigilare sulla soddisfacente esecuzione ad opera della parte notificante dei presenti impegni». 32 Inoltre, il paragrafo 24 degli impegni precisa quanto segue: «In caso di disaccordo tra la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] sulle misure di ristrutturazione necessarie per la realizzazione dei presenti impegni, l’uno o l’altra delle parti potrà informarne il mandatario con lettera raccomandata una copia della quale dovrà essere indirizzata all’altra parte. Il mandatario in tal caso formulerà il più presto possibile, dopo aver sentito le parti nel rispetto del principio del contraddittorio, una raccomandazione circa la portata delle misure di ristrutturazione necessarie. Il mandatario indirizzerà alla [OSCURATO:PERSONA] un rapporto con il quale la informa della sua raccomandazione. Se il disaccordo tra la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] persiste, l’una o l’altra delle parti potrà chiedere alla [OSCURATO:PERSONA] di fissare, previa audizione delle parti nel rispetto del principio del contraddittorio, la portata delle misure di ristrutturazione necessarie». 33 Infine, gli impegni della [OSCURATO:PERSONA] rientranti sotto la sezione «Modifica della forma sociale della [OSCURATO:PERSONA]» così dispongono: «30. Dopo l’approvazione del nuovo statuto da parte della [OSCURATO:PERSONA], la parte notificante trasformerà la [OSCURATO:PERSONA] in società per azioni semplificata. A seguito di tale trasformazione, gli organi sociali della [OSCURATO:PERSONA] comprenderanno (…) un presidente direttore generale, che assumerà le funzioni di [gestore degli elementi dell’attivo separati] e (…) un comitato di azionisti composto da tre rappresentanti del mandatario di cui al paragrafo 15 supra e da due (…) rappresentanti della [OSCURATO:SOCIETA] semplificata sarà organizzata sulla base dei seguenti principi: a)      La direzione della [OSCURATO:PERSONA] sarà assicurata dal suo presidente direttore generale sotto il controllo del mandatario nell’ambito dei suoi incarichi quali supra definiti; b)      Il comitato degli azionisti eserciterà un controllo sulla gestione degli attivi conservati e avrà a tal titolo diritto all’insieme delle informazioni relative a tali attivi; c)      Per quanto riguarda gli attivi ceduti, il comitato degli azionisti disporrà, sotto il controllo del mandatario, di un diritto di informazione vertente su tutte le decisioni o eventi che possono incidere sugli interessi patrimoniali della [OSCURATO:PERSONA] in seno agli attivi ceduti, e, in particolare, le seguenti informazioni: i risultati correnti, le decisioni d’investimento, di vendita di attivi o di acquisizioni aventi incidenza superiore a 200 000 EUR, le decisioni che incidono sull’indebitamento della società e le garanzie di qualsiasi natura, nonché tutte le decisioni strategiche o che esulano dall’ambito degli affari correnti. Tuttavia, il mandatario si assicurerà che le informazioni riservate di natura commerciale o operativa relative agli attivi ceduti ivi comprese, se del caso, quelle menzionate nella frase precedente, non vengano comunicate alla [OSCURATO:PERSONA]. 32.      Durante il periodo intercorrente tra l’adozione da parte della [OSCURATO:PERSONA] di una decisione che autorizza l’operazione notificata e la trasformazione della [OSCURATO:PERSONA] in società per azioni semplificata, la [OSCURATO:PERSONA] continuerà ad essere diretta dagli organi sociali attualmente in carica, di concerto con il mandatario. Durante tale periodo la [OSCURATO:PERSONA], nella sua qualità di azionista della [OSCURATO:PERSONA], avrà diritto all’insieme delle informazioni relative agli attivi conservati. Per quanto riguarda gli attivi ceduti, il mandatario si assicurerà della comunicazione alla [OSCURATO:PERSONA] delle informazioni di cui al paragrafo 31, lett. c), supra». 34 Il 5 febbraio 2004, la [OSCURATO:PERSONA]: –        ha autorizzato come gestore degli elementi dell’attivo separati A. K. e ha approvato il progetto che definisce la sua lettera di incarico, presentato il 30 gennaio 2004; –        ha autorizzato in qualità di mandatario lo studio S., rappresentato dal suo presidente B., e ha approvato il progetto che definisce il suo mandato, presentato il 30 gennaio 2004. 35 Il 9 febbraio 2004, la [OSCURATO:PERSONA] ha nominato lo studio S. come mandatario. 36 Il 25 marzo 2004, la [OSCURATO:PERSONA] è stata trasformata, in applicazione del paragrafo 30 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA], in società per azioni semplificata, i cui organi sociali comprendevano, oltre al presidente direttore generale con il ruolo di gestore degli elementi dell’attivo separati, il comitato degli azionisti composto da tre rappresentanti del mandatario e da due rappresentanti della [OSCURATO:PERSONA]. 37 [OSCURATO:PERSONA] ha contattato varie imprese, tra cui la ricorrente, idonee a rilevare gli attivi retroceduti. 38 La ricorrente ha manifestato il suo interesse per tale operazione. Con fax 28 aprile 2004, ha comunicato la sua offerta di acquisto alla [OSCURATO:PERSONA]. 39 Nel comunicato 19 maggio 2004, la [OSCURATO:PERSONA] ha annunciato che prendeva in considerazione le offerte di acquisto di cinque potenziali acquirenti, tra cui quella della ricorrente, e che concedeva un'esclusiva fino alla mezzanotte del 25 maggio 2004 a uno di essi, cioè la [OSCURATO:PERSONA] SA (in prosieguo: la «[OSCURATO:PERSONA]»). 40 Il 28 maggio 2004, la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] pervenivano ad un progetto di accordo di acquisizione degli attivi retroceduti. 41 Con lettera 4 giugno 2004, la [OSCURATO:PERSONA] chiedeva alla [OSCURATO:PERSONA] di autorizzare la [OSCURATO:PERSONA] come acquirente di tali attivi. 42 Il 5 luglio 2004, lo studio S. presentava alla [OSCURATO:PERSONA] il suo rapporto di sintesi che concludeva per la conformità della candidatura della [OSCURATO:PERSONA] ai criteri di autorizzazione definiti dal paragrafo 10 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA]. 43 Con decisione 30 luglio 2004, (2004) D/203365, la [OSCURATO:PERSONA] autorizzava la [OSCURATO:PERSONA] come acquirente degli attivi retroceduti dopo aver constatato che integrava i criteri di autorizzazione fissati nel paragrafo 10 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA]. 44 Tale decisione è stata adottata conformemente al paragrafo 14 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA] e sulla base della sopra menzionata domanda di autorizzazione, del progetto di accordo di cessione ad essa allegato, della relazione dello studio S., delle risposte scritte della [OSCURATO:PERSONA] e della [OSCURATO:PERSONA] ad una domanda di informazioni della [OSCURATO:PERSONA], delle informazioni rilasciate dalla [OSCURATO:PERSONA] nel corso di una riunione con i servizi della [OSCURATO:PERSONA], nonché di uno scambio di punti di vista circa la candidatura della [OSCURATO:PERSONA] con le organizzazioni di rappresentanza del personale della [OSCURATO:PERSONA] e dei terzi interessati. 45 Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale l’8 luglio 2004, la ricorrente ha proposto un ricorso di annullamento avverso la decisione 7 gennaio 2004 (causa T‑279/04). 46 Con fax 27 agosto 2004, la [OSCURATO:PERSONA] ha comunicato alla ricorrente, su richiesta di quest’ultima, la decisione che autorizza la [OSCURATO:PERSONA] quale acquirente degli attivi retroceduti. 47 Il trasferimento della proprietà alla [OSCURATO:PERSONA] di tali attivi, denominati «[OSCURATO:PERSONA]», è intervenuto il 30 settembre 2004. Il procedimento 48 Con atto introduttivo depositato l’8 novembre 2004, la ricorrente ha proposto il presente ricorso di annullamento avverso la decisione di autorizzazione 30 luglio 2004 (in prosieguo: la «decisione del 30 luglio 2004»). 49 Con sentenza in data odierna, il Tribunale (Sesta Sezione) ha respinto il ricorso di annullamento che la ricorrente aveva proposto nella causa T‑279/04 avverso la decisione 7 gennaio 2004. 50 Con atti introduttivi 25 gennaio e 24 marzo 2005, la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] hanno chiesto di intervenire nella causa a sostegno delle conclusioni della [OSCURATO:PERSONA], conformemente all’art. 115 del regolamento di procedura del Tribunale. 51 Con atti depositati il 3 marzo e il 18 aprile 2005, la ricorrente, da un lato, ha chiesto che conformemente all’art. 116, n. 2 del regolamento di procedura taluni documenti allegati al ricorso e taluni passi di tale documento nonché del controricorso fossero esclusi dalla comunicazione degli atti del procedimento alla [OSCURATO:PERSONA] e alla [OSCURATO:PERSONA] e, dall’altro lato, ha prodotto, ai fini di tale comunicazione, una versione non riservata dei documenti di cui trattasi. 52 Con ordinanze del presidente della Quarta Sezione 11 maggio e 25 ottobre 2005, la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] sono state ammesse a intervenire nella causa, a sostegno delle conclusioni della [OSCURATO:PERSONA], e alla cancelleria del Tribunale sono state date istruzioni di comunicare loro la versione non riservata degli atti del procedimento. 53 Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 10 giugno 2005, la [OSCURATO:PERSONA] ha contestato la domanda di trattamento riservato presentata dalla ricorrente. 54 [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] hanno depositato la loro memoria d’intervento il 16 settembre 2005 e il 27 aprile 2006. 55 La ricorrente ha presentato le sue osservazioni di risposta, con memorie depositate l’8 novembre 2005 e 4 luglio 2006. 56 Con ordinanza 19 giugno 2007, il presidente della Quarta Sezione ha respinto la domanda di trattamento riservato presentata dalla ricorrente nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] e ha dato alla cancelleria del Tribunale istruzioni di comunicare alla [OSCURATO:PERSONA] la versione originale dei documenti di cui trattasi. 57 Poiché la composizione delle sezioni del Tribunale è stata modificata, il giudice relatore è stato assegnato alla Sesta Sezione, alla quale di conseguenza la presente causa è stata attribuita il 24 ottobre 2008. 58 Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Sesta Sezione) ha deciso di aprire la fase orale del procedimento e ha invitato le parti a rispondere per iscritto a taluni quesiti. Le parti hanno ottemperato a tale domanda entro il termine impartito. 59 Le difese svolte dalle parti e le risposte ai quesiti loro rivolti dal Tribunale sono state sentite nel corso dell’udienza del 28 gennaio 2010. 60 Con sentenza 9 giugno 2010, causa T‑237/05, [OSCURATO:SOCIETA]/[OSCURATO:PERSONA] (non ancora pubblicata nella Raccolta), il Tribunale ha annullato la decisione della [OSCURATO:PERSONA] 7 aprile 2005 che aveva respinto la domanda della ricorrente intesa ad ottenere, in applicazione del regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 30 maggio 2001, n. 1049, relativo all’accesso al pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della [OSCURATO:PERSONA] (GU L 145, pag. 43), l’accesso a taluni documenti per il loro utilizzo a sostegno del presente ricorso. 61 Con lettera depositata il 21 giugno 2010, la ricorrente ha chiesto la sospensione della decisione della presente causa per un lasso di tempo ragionevole a partire dalla comunicazione da parte della [OSCURATO:PERSONA] dei documenti di cui trattasi. Conclusioni delle parti 62 La ricorrente conclude che il Tribunale voglia: –        annullare la decisione 30 luglio 2004; –        condannare la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] alle spese. 63 [OSCURATO:PERSONA], sostenuta dalla [OSCURATO:PERSONA] e dalla [OSCURATO:PERSONA], conclude che il Tribunale voglia: –        respingere il ricorso; –        condannare la ricorrente alle spese. In diritto 64 A sostegno del ricorso, la ricorrente invoca quattro motivi vertenti rispettivamente sul fatto che la [OSCURATO:PERSONA], in primo luogo, sarebbe venuta meno al suo obbligo di controllo della selezione dei candidati all’acquisizione degli attivi retroceduti, in secondo luogo, avrebbe autorizzato la [OSCURATO:PERSONA] sulla base di un rapporto redatto da un mandatario non indipendente dalla [OSCURATO:PERSONA], dalla [OSCURATO:PERSONA] e dalla [OSCURATO:PERSONA], in terzo luogo, avrebbe violato l’obbligo di motivazione che le si imponeva e, in quarto luogo, sarebbe incorsa in errore manifesto nella valutazione della conformità della candidatura della [OSCURATO:PERSONA] alle condizioni di autorizzazione dell’acquirente degli attivi retroceduti, definite nel paragrafo 10, lett. b) degli impegni della [OSCURATO:PERSONA]. 65 Si deve previamente esaminare il secondo motivo, con il quale la ricorrente sostiene che la decisione 30 luglio 2004 è stata adottata alla luce di un rapporto redatto da un mandatario non indipendente dalla [OSCURATO:PERSONA]. Argomenti delle parti 66 La ricorrente sostiene che, quando, il 9 febbraio 2004, la [OSCURATO:PERSONA], in forza del paragrafo 15 dei suoi impegni, ha nominato lo studio S., rappresentato dal suo presidente B., in qualità di mandatario, B. era dal 20 dicembre 2002 membro del comitato esecutivo della [OSCURATO:SOCIETA], divenuta [OSCURATO:PERSONA] il 14 ottobre 2003, come indicato supra al punto 19. 67 Secondo la ricorrente, nella sua qualità di dirigente della [OSCURATO:PERSONA], investito, nei confronti dei terzi, dei pieni poteri attribuiti ai membri di un comitato esecutivo, B. non era quindi indipendente dalla [OSCURATO:PERSONA], contrariamente a quanto prescritto nel detto paragrafo 15. 68 L’esercizio delle funzioni di mandatario indipendente incaricato, in nome e per conto della [OSCURATO:PERSONA], di soprintendere alla retrocessione di elementi dell’attivo disinvestiti implicherebbe in effetti, nei confronti dell’entità sulla cui cessione di attivi l’interessato deve soprintendere, l’assenza di legami di qualsiasi natura e a maggior ragione di quelli tra detti legami che presentano carattere finanziario. Orbene le funzioni di membro del comitato esecutivo esercitate da B. sarebbero state remunerate. 69 Inoltre B. sarebbe rimasto membro del comitato esecutivo della [OSCURATO:PERSONA] fino al 25 marzo 2004 e avrebbe pertanto cumulato, dal 9 febbraio 2004 fino a tale data, due funzioni consistenti nel controllare, rispettivamente, la cessione della [OSCURATO:PERSONA] alla [OSCURATO:PERSONA] e successivamente la rivendita a un terzo degli attivi retroceduti. 70 Infine, anche dopo la cessazione delle sue funzioni di membro del comitato esecutivo della [OSCURATO:PERSONA], B. sarebbe rimasto necessariamente legato alla [OSCURATO:PERSONA], in quanto poteva ancora essere civilmente e penalmente responsabile per vari anni nei confronti degli azionisti e dei terzi. 71 La sola esistenza di un dubbio circa l’indipendenza del mandatario sarebbe sufficiente per inficiare di nullità il procedimento relativo agli attivi retroceduti e quindi la decisione 30 luglio 2004. Il rapporto di valutazione della candidatura di un acquirente redatto dal mandatario costituirebbe, in effetti, un elemento fondamentale e determinante della decisione della [OSCURATO:PERSONA] di autorizzare o no l’interessato. 72 Salvo rimettere in discussione il ruolo stesso del mandatario nel procedimento delle retrocessioni degli elementi dell’attivo, le conclusioni del suo rapporto avrebbero necessariamente avuto un impatto determinante sulla decisione del 30 luglio 2004. Sarebbe sufficiente mettere a confronto le conclusioni del rapporto del mandatario e la decisione 30 luglio 2004 per constatare che quest’ultima procede direttamente dal testo del rapporto, che ne costituisce la matrice su molti punti. 73 [OSCURATO:PERSONA] contesta gli argomenti della ricorrente. Ricorda che, quando la VUP è passata sotto il controllo della NBP, B., presidente dello studio S., è stato nominato membro del comitato esecutivo della [OSCURATO:SOCIETA], controllata della NBP, detentrice degli elementi dell’attivo in offerta in applicazione dell’art. 4, paragrafo 1, ii), lett. e) del contratto di cessione. 74 Siccome l’interessato era incaricato di esercitare le attribuzioni del comitato esecutivo della [OSCURATO:SOCIETA], divenuta [OSCURATO:PERSONA], nella sua qualità di terzo indipendente nei confronti delle competenti autorità preposte alla concorrenza, tale funzione sarebbe assimilabile a quella del mandatario contemplato dal paragrafo 15 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA]. 75 Dopo che lo studio S. è stato nominato, nella persona del suo presidente B., mandatario incaricato del controllo degli impegni di retrocessioni della [OSCURATO:PERSONA] successivamente all’assunzione del controllo della [OSCURATO:PERSONA] da parte della [OSCURATO:PERSONA], B. avrebbe continuato ad esercitare provvisoriamente la funzione di terzo indipendente membro del comitato esecutivo della [OSCURATO:PERSONA] remunerato dalla NBP, in ragione della conoscenza della [OSCURATO:PERSONA] che l’interessato aveva in tale qualità acquisito. 76 Lungi dal creare un nesso di dipendenza tra B. e la [OSCURATO:PERSONA], il mantenimento della presenza di B. in seno a tale comitato esecutivo sarebbe perfettamente conforme alla decisione 7 gennaio 2004 e agli impegni della [OSCURATO:PERSONA]. Lo scopo sarebbe quello di prevenire l’influenza dalla [OSCURATO:PERSONA] sulla gestione della [OSCURATO:PERSONA] durante il periodo transitorio, nel corso del quale gli organi sociali istituiti dopo l’assunzione del controllo della VUP da parte della NBP dovevano, conformemente al paragrafo 30 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA], restare in carica fino alla trasformazione della [OSCURATO:PERSONA] in società per azioni semplificata, intervenuta il 25 marzo 2004. 77 La qualifica di membro del comitato degli azionisti della [OSCURATO:PERSONA] conferita a B., dal 25 marzo 2004 fino alla data del trasferimento alla [OSCURATO:PERSONA] della proprietà degli attivi retroceduti, sarebbe pure conforme agli impegni della [OSCURATO:PERSONA]. Il paragrafo 30 preciserebbe che i rappresentanti del mandatario dovevano avere una maggioranza nel comitato degli azionisti per garantire che un terzo indipendente, il mandatario, vigilasse affinché la [OSCURATO:PERSONA] non potesse esercitare una influenza sulla gestione della [OSCURATO:PERSONA]. 78 Lo studio S. essendo stato designato mandatario nella persona del suo presidente solo al momento della cessione della [OSCURATO:PERSONA] da parte della NBP alla [OSCURATO:PERSONA], ogni legame anteriore o successivo tra lo studio S. e la NBP sarebbe privo di pertinenza ai fini della valutazione della sua indipendenza nei confronti della [OSCURATO:PERSONA], dal momento che, nella fase dell’attuazione degli impegni, la NBP non aveva più il controllo della [OSCURATO:PERSONA]. Eventuali legami tra il mandatario e la NBP, ex proprietaria degli attivi oggetto di una decisione di autorizzazione di una concentrazione sub condicione, non sarebbero idonei a pregiudicare la realizzazione di retrocessioni intesa a risolvere i problemi concorrenziali derivanti dalla fusione degli attivi in offerta con quelli della [OSCURATO:PERSONA]. 79 Secondo la [OSCURATO:PERSONA], la ricorrente dedurrebbe la prova dell’assenza di indipendenza del mandatario nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] dalla sola constatazione che esso non era privo di ogni legame o contatto con la [OSCURATO:PERSONA]. Tuttavia la condizione dell’indipendenza nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] che la [OSCURATO:PERSONA] ha richiesto dal mandatario sarebbe stata destinata ad assicurare che il controllo della candidatura dell’acquirente degli attivi retroceduti fosse fondata solo sulla redditività economico‑finanziaria e la capacità concorrenziale di tali attivi, con esclusione di considerazioni personali. Non si può pertanto validamente rimproverare al mandatario di avere avuto un interesse ad agire a favore della [OSCURATO:PERSONA], perché ciò costituiva una condizione necessaria per la piena realizzazione degli impegni e per il mantenimento di una effettiva concorrenza. 80 Ad ogni modo, perché la mancanza di indipendenza del mandatario, ammesso che sia dimostrata, comporti l’annullamento della decisione 30 luglio 2004 occorrerebbe ancora dimostrare che tale irregolarità ha indotto l’interessato a redigere un rapporto privo di obiettività e che tale documento abbia avuto un ruolo determinante sul contenuto della detta decisione. 81 Orbene, non solo la ricorrente non fornirebbe alcun elemento inteso a dimostrare che il mandatario ha redatto un rapporto erroneo o tendenzioso, ma ancora non dimostrerebbe assolutamente che tale documento abbia avuto un ruolo determinante sul contenuto della decisione 30 luglio 2004. 82 Ai fini della decisione finale di autorizzazione dell’acquirente degli attivi retroceduti, il mandatario avrebbe semplicemente avuto come incarico quello di fornire una valutazione dell’acquirente e di indicare se, a suo avviso, soddisfaceva le condizioni fissate dagli impegni. In realtà, la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe adottato la decisione 30 luglio 2004 non già sul fondamento unico o determinante del rapporto del mandatario ma sulla base di un insieme di informazioni, tra cui quelle fornite dal mandatario. Giudizio del Tribunale 83 A tenore del paragrafo 15 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA], il mandatario da questa designato per vigilare sulla soddisfacente esecuzione dei suoi impegni doveva, nei suoi confronti e di quelli della [OSCURATO:PERSONA], «essere indipendente (…) e non essere esposto a conflitti d’interessi». Ivi veniva ugualmente precisato che il «mandatario sarà remunerato dalla [OSCURATO:PERSONA] secondo modalità che non pregiudichino la buona esecuzione del suo mandato né la sua indipendenza». 84 Si deve ricordare che, dopo che la NBP ha accettato di sostituirsi alla [OSCURATO:PERSONA] per acquisire provvisoriamente gli elementi dell’attivo in offerta attraverso la [OSCURATO:PERSONA] e la Ecrinvest 4, controllate al 100% dalla NBP, queste hanno concluso con la [OSCURATO:PERSONA] il 3 dicembre 2002 il contratto di cessione che trasferisce alla [OSCURATO:PERSONA], con riserva della previa autorizzazione da parte della [OSCURATO:PERSONA] dell’operazione di concentrazione, la totalità del capitale della [OSCURATO:SOCIETA], controllata al 100% dalla Ecrinvest 4, la quale è a sua volta controllata al 100% dalla [OSCURATO:PERSONA] che ha acquistato degli elementi dell’attivo in offerta presso la VUP il 20 dicembre 2002. 85 Il 20 dicembre 2002, la [OSCURATO:SOCIETA], detentrice degli elementi dell’attivo in offerta ha, in applicazione dell’art. 4, n. 1, ii), lett. c), del contratto di cessione designato B., presidente dello studio S., quale membro del suo comitato esecutivo ai sensi di tale disposizione, a titolo di terzo indipendente ai sensi dell’art. 4, n. 1, ii), lett. e). 86 In tale qualità a B., remunerato dalla NBP, sono state conferite «in modo esclusivo» in applicazione dell’art. 4, n. 1, ii), lett. e) del contratto di cessione «le attribuzioni di cui poteva essere incaricato il comitato esecutivo ai sensi del (…) contratto di cessione nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] (…)». 87 Peraltro, in forza del paragrafo 15 dei suoi impegni ripreso nell’allegato II della decisione 7 gennaio 2004, la [OSCURATO:PERSONA] il 9 febbraio 2004 ha designato lo studio S. quale mandatario incaricato ai sensi dell’art. 21, lett. g), di tali impegni «di vigilare sulla soddisfacente esecuzione» da parte della [OSCURATO:PERSONA] della cessione degli attivi retroceduti, remunerato in tale qualità dalla [OSCURATO:PERSONA]. B. era presidente dello studio S. in tale data e la [OSCURATO:PERSONA] ha riconosciuto che B. aveva esercitato le funzioni di mandatario quali previste dalla decisione 7 gennaio 2004. 88 Lo studio S. è stato così designato mandatario ai sensi del paragrafo 15 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA] e il suo presidente ha esercitato le funzioni connesse con tale incarico, mentre la stessa persona era membro del comitato esecutivo della [OSCURATO:SOCIETA], divenuta poi [OSCURATO:PERSONA]. 89 B. ha per giunta svolto le funzioni di membro del comitato esecutivo della [OSCURATO:PERSONA] e di mandatario in modo simultaneo dal 9 febbraio 2004, data della nomina dello studio S., al 25 marzo 2004, data della trasformazione della [OSCURATO:PERSONA] in società per azioni semplificata. 90 Infatti, conformemente al paragrafo 32 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:PERSONA] ha continuato ad essere diretta dai suoi organi sociali in carica, dall’adozione della decisione il 7 gennaio al 25 marzo 2004, data della trasformazione della [OSCURATO:PERSONA] in società per azioni semplificata. 91 Rispondendo ad un quesito del Tribunale, la [OSCURATO:PERSONA] ha precisato che B. aveva svolto le funzioni di membro del comitato esecutivo della [OSCURATO:SOCIETA]/[OSCURATO:PERSONA] conformemente al codice di commercio francese, nella specie applicabile, e che pertanto l’esercizio degli incarichi conferiti all’interessato a titolo di terzo indipendente in seno a tale comitato esecutivo non escludeva in alcun modo l’esercizio da parte dell’interessato delle funzioni legali di cui i membri del comitato esecutivo di una società commerciali sono investiti in forza di tale normativa. 92 Orbene, a tenore dell’art. L 225–64, primo comma, prima frase, di tale codice «il comitato esecutivo è investito dei più ampi poteri per agire in ogni circostanza a nome della società». 93 Prima che lo studio S., rappresentato da B., suo presidente, fosse stato designato quale mandatario, B. era pertanto membro dell’organo direttivo della [OSCURATO:PERSONA] ed è rimasto tale per oltre un mese dopo tale nomina. 94 B., essendo membro del comitato esecutivo della [OSCURATO:SOCIETA], nel frattempo divenuta [OSCURATO:PERSONA], alla data della designazione in qualità di mandatario dello studio S., di cui era il presidente, e avendo successivamente esercitato le funzioni di membro del comitato esecutivo in concomitanza con l’incarico di mandatario, di cui era stato incaricato dallo studio S., si trovava in un rapporto di dipendenza nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] tale da ingenerare dubbi sulla neutralità di cui doveva dare prova dell’esercizio di tale incarico. 95 Si deve aggiungere che, nella sua qualità di mandatario incaricato, in forza del paragrafo 21, lett. g), degli impegni della [OSCURATO:PERSONA], di vigilare sulla soddisfacente esecuzione da parte di questa della cessione degli attivi retroceduti, e in tale qualità remunerato dalla [OSCURATO:PERSONA], spettava allo studio S., nella persona del suo presidente B., vigilare sulla alienazione da parte della [OSCURATO:PERSONA] degli attivi retroceduti conformemente con le retrocessioni menzionate al n. 1 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA]. 96 Tale operazione secondo la [OSCURATO:PERSONA] stessa consisteva in «una delimitazione particolarmente delicata degli elementi dell’attivo prima della loro cessione a un terzo da parte della [OSCURATO:PERSONA]». 97 In particolare, il mandatario doveva, a tenore del paragrafo 21, lett. d), degli impegni della [OSCURATO:PERSONA] «assicurare che le misure di ristrutturazione siano condotte conformemente agli impegni» della [OSCURATO:PERSONA] e «doveva essere informato delle discussioni in corso tra la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] sulle delimitazioni dei perimetri e se del caso assistere a tali discussioni». 98 Secondo il paragrafo 24 dei medesimi impegni, il mandatario doveva, «in caso di disaccordo tra la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] sulle misure di ristrutturazione necessarie», emettere, «dopo aver sentito le parti nel rispetto del principio del contraddittorio, una raccomandazione circa la portata delle misure di ristrutturazione necessarie» e indirizzare alla [OSCURATO:PERSONA] rapporto che la informava della sua raccomandazione. 99 Dagli atti risulta che un disaccordo tra la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] è effettivamente intervenuto. Infatti la [OSCURATO:PERSONA] ha affermato, nella controreplica, di essere stata tenuta regolarmente informata delle tensioni talvolta create dalla [OSCURATO:PERSONA], che aveva interesse a conferire il perimetro più ampio possibile agli attivi della [OSCURATO:PERSONA] che la decisione 7 gennaio 2004 le aveva consentito di conservare. [OSCURATO:PERSONA] ha ivi egualmente rilevato che il mandatario si era più volte opposto alla [OSCURATO:PERSONA] per difendere gli interessi legati agli attivi retroceduti dopo aver previamente consultato la [OSCURATO:PERSONA]. 100 Orbene, l’esercizio da parte di B. delle funzioni di membro del comitato esecutivo della società detentrice dell’insieme degli attivi della [OSCURATO:PERSONA] era tale da ripercuotersi sull’indipendenza di cui l’interessato doveva fare prova nell’elaborazione delle raccomandazioni di misure di ristrutturazione necessarie e del rapporto che informa la [OSCURATO:PERSONA] di tali raccomandazioni. 101 Infatti, in forza dell’art. 2, n. 2, primo comma, del contratto concluso tra la Ecrinvest 4 e lo studio S. il 19 dicembre 2002, B. agiva dal 20 dicembre 2002, «nell’ambito del suo mandato sociale (…) nell’interesse della società [OSCURATO:SOCIETA] e degli elementi dell’attivo e più esattamente nell’intento di mantenerne la redditività economico‑finanziaria e la capacità concorrenziale». 102 Inoltre B., in forza dell’art. 2, n. 2, secondo comma di questo stesso contratto era tenuto a rispettare e ad assicurarsi che il comitato esecutivo della [OSCURATO:SOCIETA] rispettasse le disposizioni di cui all’art. 4 del contratto di cessione per quanto riguarda «i principi di gestione da buon padre di famiglia» degli elementi dell’attivo in offerta il cui rispetto era richiesto al comitato esecutivo al fine «di preservarne la continuità del perimetro e il valore». 103 Dal punto 92 supra risulta che B., in aggiunta all’incarico specifico conferitogli in seno al comitato esecutivo, che consisteva nell’esercitare le attribuzioni di cui il comitato esecutivo poteva essere incaricato a titolo del contratto di cessione nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] o di ogni altra autorità preposta alla concorrenza, è stato pertanto, nella sua qualifica di membro del comitato esecutivo della [OSCURATO:SOCIETA] e successivamente della [OSCURATO:PERSONA], necessariamente associato nell’esercizio, sull’insieme degli elementi dell’attivo in offerta detenuti da tali due società una dopo l'altra, della pienezza dei poteri che la legge attribuisce a un membro del comitato esecutivo di una società commerciale. 104 Da ciò consegue che l’esercizio da parte di B., dal 20 dicembre 2002 fino al 25 marzo 2004, delle funzioni di membro dell’organo direttivo della [OSCURATO:SOCIETA], divenuta [OSCURATO:PERSONA], nel cui interesse si era impegnato ad agire, nell’ambito del suo mandato sociale, conformemente ai «principi di gestione da buon padre di famiglia» non gli consentiva di assicurare ulteriormente in completa indipendenza l’esercizio degli incarichi di mandatario indipendente contemplato dal paragrafo 15 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA]. 105 [OSCURATO:PERSONA] non può pertanto fruttuosamente sostenere che l’esercizio da parte di B. delle funzioni di terzo indipendente, membro del comitato esecutivo della [OSCURATO:PERSONA], e successivamente di mandatario indipendente, era inteso ad impedire alla [OSCURATO:PERSONA] di influire sulla gestione degli attivi di cui trattasi e che non possa pertanto rimproverarsi al mandatario di aver avuto interesse ad agire a favore della [OSCURATO:PERSONA] in quanto siffatto interesse avrebbe costituito una condizione necessaria per la piena realizzazione degli impegni della [OSCURATO:PERSONA] e per il mantenimento di un’effettiva concorrenza. 106 Dal momento che, con decisione 7 gennaio 2004, la [OSCURATO:PERSONA] era stata autorizzata a conservare gli elementi dell’attivo in offerta tassativamente elencati nel paragrafo 1 dei suoi impegni, spettava per contro al mandatario vigilare con assoluta indipendenza sull’esecuzione da parte della [OSCURATO:PERSONA], conformemente a tale disposizione, dei soli impegni di retrocessione degli elementi dell’attivo considerati sufficienti dalla [OSCURATO:PERSONA] stessa a mantenere, nel rispetto della libertà contrattuale delle parti dell’operazione di concentrazione, una concorrenza effettiva e, di conseguenza, a rendere tale operazione compatibile con il mercato comune. 107 Di conseguenza, il rapporto di valutazione della candidatura della [OSCURATO:PERSONA] all’acquisizione degli attivi retroceduti, alla luce del quale è stata adottata la decisione 30 luglio 2004, è stata elaborato da un mandatario che non rispondeva alla condizione di indipendenza nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] richiesta dal paragrafo 15 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA], definiti all’allegato II della decisione 7 gennaio 2004. 108 Per quanto riguarda l’incidenza del rapporto sul contenuto della decisione 30 luglio 2004, si deve ricordare, come risulta dal punto 5 di tale decisione, che allo studio S., nella sua qualità di mandatario, è stato chiesto di presentare alla [OSCURATO:PERSONA] un rapporto che valutasse la candidatura della [OSCURATO:PERSONA] come acquirente degli attivi retroceduti con riferimento ai criteri di autorizzazione fissati dal paragrafo 10 degli impegni della [OSCURATO:PERSONA] allegati alla decisione 7 gennaio 2004. 109 Inoltre dal punto 6 della decisione 30 luglio 2004 risulta che questa è in particolare fondata sul rapporto del mandatario. 110 Se è vero che la decisione 30 luglio 2004 non è fondata esclusivamente su tale rapporto, appare ciò nondimeno che tale documento ha esercitato influenza determinante sulla detta decisione. 111 Dall’esame comparato del rapporto del mandatario e della decisione 30 luglio 2004 si deduce infatti che questa si è ispirata sostanzialmente a tale rapporto. 112 Al fine di stabilire l’idoneità della [OSCURATO:PERSONA] a mantenere e a sviluppare la [OSCURATO:PERSONA], lo studio mandatario sottolinea in tal senso, nel suo rapporto, e la [OSCURATO:PERSONA], nella decisione 30 luglio 2004, il «perimetro ridotto» della [OSCURATO:PERSONA] e la conservazione da parte della [OSCURATO:PERSONA] delle «risorse manageriali, editoriali e di supporto» necessarie alla [OSCURATO:PERSONA]. 113 I due documenti rilevano in termini identici che la valorizzazione dell’investimento della [OSCURATO:PERSONA] presuppone la «ricostituzione e lo sviluppo dell’incarico del centro di distribuzione d’Interforum». 114 Sia lo studio mandatario come pure la [OSCURATO:PERSONA] fanno riferimento alla ripartizione maggioritaria o principale del capitale della [OSCURATO:PERSONA] e al suo approccio «patrimoniale», diverso da quelli dei fondi d’investimento tradizionali, che consente di contare su un impegno della [OSCURATO:PERSONA] nella [OSCURATO:PERSONA] più lungo delle prospettive a breve termine di tali fondi. 115 Mentre lo studio mandatario ritiene che la [OSCURATO:PERSONA] sia un candidato all’acquisto idoneo a dare attuazione senza indugio agli impegni della [OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:PERSONA] ritiene che l’acquisizione da parte della [OSCURATO:PERSONA] degli attivi retroceduti dalla [OSCURATO:PERSONA] non sia tale da creare nuovi problemi di concorrenza che ritardino l’attuazione di tali impegni. 116 Infine, alla stregua del mandatario, che stima da cinque a sette anni circa la durata dell’investimento della [OSCURATO:PERSONA] considerata necessaria per «consolidare» l’impresa, la [OSCURATO:PERSONA] dal canto suo considera che una «uscita» a breve termine della [OSCURATO:PERSONA] dal capitale della [OSCURATO:PERSONA] è improbabile e che ciò appare sufficiente per consentire di «stabilizzare l’impresa». 117 Peraltro, la [OSCURATO:PERSONA] stessa ha fatto riferimento a più riprese alle conclusioni del rapporto dello studio mandatario per contestare, replicando al quarto motivo di annullamento della ricorrente, di essere incorsa in errore manifesto nella valutazione della conformità della candidatura della [OSCURATO:PERSONA] alle condizioni di autorizzazione definite nel paragrafo 10, lett. b), degli impegni della [OSCURATO:PERSONA]. 118 L’illegittimità constatata è pertanto tale da inficiare la legittimità della decisione 30 luglio 2004. 119 Si deve pertanto annullare tale decisione senza che si renda necessario esaminare gli altri motivi sviluppati dalla ricorrente a sostegno della sua domanda di annullamento. Sulla domanda di sospensione della deliberazione 120 Da tutto quanto sopra esposto risulta che il Tribunale ha potuto utilmente statuire sul ricorso sulla base delle domande, dei motivi e degli argomenti sviluppati dalle parti nel corso sia della fase scritta che della fase orale del procedimento. 121 La domanda della ricorrente intesa a far sospendere la deliberazione va pertanto respinta. Sulle spese 122 A norma dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. 123 Poiché la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] sono rimaste soccombenti, vanno condannate, conformemente alla domanda della ricorrente, a sopportare, oltre alle proprie spese, anche quelle sostenute dalla ricorrente. 124 Poiché la ricorrente non ha chiesto la condanna alle spese della [OSCURATO:PERSONA], quest’ultima sopporterà unicamente le sue proprie spese. Per questi motivi, IL TRIBUNALE (Sesta Sezione) dichiara e statuisce: 1) La decisione della [OSCURATO:PERSONA] 30 luglio 2004, (2004)D/203365, relativa all’autorizzazione della [OSCURATO:PERSONA] SA quale acquirente degli elementi dell’attivo ceduti conformemente alla decisione della [OSCURATO:PERSONA] 7 gennaio 2004, 2004/422/CEE, che dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune e con il funzionamento dell’accordo sullo Spazio economico europeo (caso COMP/M.2978 – [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA]/VUP), è annullata. 2) [OSCURATO:PERSONA] europea e la [OSCURATO:PERSONA] SCA sopporteranno le proprie spese nonché quelle sostenute dalla [OSCURATO:SOCIETA]. 3) [OSCURATO:PERSONA] sopporterà le proprie spese. [OSCURATO:PERSONA] deciso e pronunciato a Lussemburgo il 13 settembre 2010. Firme * Lingua processuale: il francese.
Sentenza Corte di giustizia UE/2010 — Fons Iuris — Fons Iuris