Cassazione n. 02468/2023

ente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 17827/2014 R.G. proposto da : AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] dei Portoghesi 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato che la rappresenta e difende, –ricorrente – Contro [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] S.R.L. elettivam ente domiciliate in Roma, [OSCURATO:PERSONA], 102, presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA] che le rappresenta e difende unitamente agli Avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], –controricorrente-ricorrente incidentale – avverso la sentenza della C OMM.TRIB.REG. LAZIO, 178/2013 , depositata il 28/05/2013; [OSCURATO:PERSONA] ACCERTAMENTOudita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25 novembre2022 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA] . Rilevato che: 1. L ’ Agenzia delle Entrate e la [OSCURATO:SOCIETA]. unitamente alla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l.ricorrono – rispettivamente in via principale con un motivo ed in via incidentale con tre motivi – avverso la sentenza in epigrafe che ha accolto parzialmente l’ a ppello dell e contribuenti avverso la sentenza della C.t.p. di Roma che, previa riunione, aveva rigettatoi separ ati ricorsi avverso gli avvisi di accertamento con i quali, per l’anno 2005, era stato recuperato a tassazione un maggior reddito ai fini Ires. 2. L’Ufficio, a seguito d i una verifica eseguita nei confronti d el la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l.,società partecipata dalla [OSCURATO:SOCIETA]. , contestava la violazione dell’art. 98 t.u.i.r. quanto alla deduzione dell’intero importo degli interessi passivi corrisposti in ragione di finanziament i erogatio garantiti da quest’ultima e, poiché le società avevano optato per la tassazione di gruppo, emetteva separati avvisi di accertamento in ragione delle rispettive qualità di consolidata e consolidante. Successivamente, a seguito di osservazioni della contribuente, rideterminavain autotutela l’imposta dovuta in ragione del calcolo, in capo alla Fontes.p.a. , del la quota degli interessi attivi che, in quanto «eccedenti», secondo la definizione di cui all’ art. 98 t.u.i.r., erano sottratti ex art. 89 t.u.i.r. al reddito imponibile e sogget ti ex a r t. 44 t.u.i.r. allo stesso trattamento fiscale degli utili. 3. Avverso gli avvisi di accertamento, come rideterminati in sede di autotutela, ricorrevano le due contribuenti. 4. La C.t.p. rigettava interamente i ricorsi. 5. La C.t.r.confermava la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 98, comma 1, t.u.i.r. per l’ indeducibilità degli interessi «eccedenti» ; confermava, rigettando il motivo di gravame delle contribuenti,che la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., diversamente da quanto preteso, n on av eva il requisito dell’ « autonoma capacità di credito » , richiesto dall’art. 98, comma 2, lett. b) t.u.i.r. per portare in deduzione tutti gli interessi passivi;confermava la legittimità anche dell’avviso di secondo livello; riteneva, tuttavia, che il calcolo eseguito dall’U fficio in sede di autotutela edin applicazione dell’art.89 t.u.i.r. n on fosse conforme al disposto normativo. Considerato che: 1. Con l’unicomotivo la ricorrente principale denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3,cod. proc. civ., la violazione e/ o falsa applicazione degli artt. 98e 89 t.u.i.r.. L’Ufficio censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto non conformeal disposto di cui all’art. 89 t.u.i.r. il calcolo della ripresa fiscale degli interessi attivi, optando per la diversa interpretazione proposta dalle contribuenti. 2. Con il primo motivo la ricorrente incident ale denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. , l’omesso esame circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ovvero l’autonoma capacità di credito della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in ragione della quale sussistevano i presupposti per la deducibilità per intero degli interessi passivi. Assume, in proposito, che, anche solo a considerare il valore dei beni immobili acquisiti a seguito dell’incorporazione di altre società (che, in realtà, costituivano solo una parte de patrimonio effettivo della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l.), così come stimato dagli istituti di credito che avevano iscritto ipoteca su medesimi in ragione dei mutui erogati alle società incorporate, doveva concludersi per la capienza del patrimonio netto rispetto all’entità dei finanziamenti. 3. Con il secondo motivo la ricorrente principale denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. , l’omesso esame circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ovvero il valore dei terreni della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. il quale incideva sul patrimonio netto della stessa e che, se correttamente stimato al valore minimo di mercato– e non al costo storico con cui risultavano iscritti in bilancio – avrebbe dovuto ind urre ad una diversa valutazione del presupposto dell’autonoma capacità contributiva, risultando un patrimonio netto effettivo ben maggiore del patrimonio netto contabile. 4. Con il terzo motivo(rubricato in ricorso come quarto motivo) la ricorrente principale denuncia,in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ.(così testualmente in ricorso) la violazione dell’art. 127 t.u.i.r. La ricorrente censura la sentenza impugnata nella parte in cui non ha accolto, assumendone il difetto di interesse e, comunque , l’infondatezza nel merito, il terzo motivo di impugnazione dell’avviso di accertamento di secondo livello – sul quale il giudice di primo grado non si era pronunciato e che era stato riproposto in appello – con il quale si censurava che fosse stata inflitta la sanzione direttamente alla consolidante, sebbene la violazione contestata appartenesse alla consolidata. 5. Vanno esaminati in via preliminare il primo ed il secondomotivo del ricorso incidentale, tra di loro connessi, in quanto con i medesimi si pone questionelogicamente antecedente rispetto a quella posta con l’unico motivo del ricorso principale. I motivi,sono inammissibili. 5.1. L’art. 98, primo comma t.u.i.r. – norma all'epoca vigente (abrogata dall'art. 1, comma 33, legge 24 dicembre 2007, n. 244 in vigore dall'anno d'imposta 2008) – dispone che gli interessi passivi relativi a finanziamenti direttamente o indirettamente effettuati o garantiti da un socio qualificato, o da una sua parte correlata, sono indeducibili (con riferimento ai finanziamenti eccedenti) qualora il rapporto tra laconsistenza media dei finanziamenti erogati o garantiti dai soci qualificati e la quota di patrimonio netto contabile complessiva attribuibile agli stessi superi il limite di quattro a uno.Il successivo comma 2, lettera b), del medesimo articolo 98 preve de , tuttavia, la possibilità, per il contribuente debitore, di dimostrare che l'ammontare dei finanziamenti è giustificato dalla propria esclusiva capacità di credito e che, conseguentemente , gli stessi sarebbero stati erogati anche da terzi indipendenti con la sola garanzia del patrimonio sociale. Lo scopo di tale derogaè evitare che venga limitata la deducibilità degli interessi passivi quando i relativi debiti contratti sono legati alla capacità di credito dell'impresa e non a quella del socio. Il comma 4, infine, precisa che ai fini della determinazione del rapporto di cui al comma 1 rilevano i finanziamenti erogati o garantiti dal socio qualificato o da sue parti correlate,intendendo per tali quelli derivanti da mutui, da depositi di danaro e da ogni altro rapporto di natura finanziari. L`ammontare del patrimonio netto di spettanza del singolo socio qualificato e delle sue parti correlate, cui far riferimento per verificare l`applicabilità dellart.98 t.u.i.r., si determina prendendo a base il bilancio civilistico dell`esercizio precedente. Tale patrimonio netto va rettificato in diminuzione in ragione di quanto ivi previsto espressamente. 5.2. La C.t.r. si è attenuta a queste disposizioni in quanto , per determinare il rapporto di quattro ad uno t ra f inanziamento e patrimonio netto,al fine di verificare l’eventuale autonoma capacità di credito della partecipata, ha preso in considerazioneil patrimonio netto contabile. Viceversa, la pretesa delle contribuenti di rettificare detto ultimo in ragione del valore di mercato dei beni immobili non trova riscontro normativo.5.3. Quanto agli ulteriori profili di doglianza, va rammentato che l'art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ.,nella formulazione risultante dalle modifiche introdotte dal d.l. n. 83 del 2012, convertito dalla legge n. 143 del 2012, prevedeche l'«omesso esame» censurabile sia riferito ad «un fatto decisivo per il giudizio»,ossia ad un preciso accadimento o una precisa circostanza in senso storico - naturalistico, no n assimilabile in alcun modo a questioni o argomentazioniche, pertanto, risultano irrilevanti, con conseguente inammissibilità delle censure irritualmente formulate. La C.t.r., ha espressamente esaminato i presupposti dell’autonoma capacità di credito della società partecipata,anche con riferimento agli immobili acquisiti. Per l’effetto, dopo aver preso inesame – secondo quantoprevisto dall’art. 98, comma 1, t.u.i.r. –«il rapporto di q uattro a uno»precisando come il medesimo mettesse in relazione i costi ed il «patrimonio netto contabile», ha ritenuto che non vi era «dimostrazione concreta di capacità di credito»in capo alla [OSCURATO:PERSONA], ma solo «valutazioni presuntive, basate sui valori degli immobili acquisiti»; ha precisato che detti valori, almeno in parte , erano «neutralizzati dalle garanzie offerte per i finanziamenti concessi alle società incorporate nel 2002»; ha aggiunto che l’autonoma capacità di credito era esclusa,o quanto meno messa in dubbio, dalla necessità di ricorrere alla garanzia prestata dalla società controllante (ovvero la [OSCURATO:SOCIETA].) per ottenere in finanziamenti. La ricorrente si duole, in realtà,non dell’omesso esame di un fatto storico, bensì, per un verso della nozione di «patrimonio netto» –che tuttavia, attiene alla valutazione in diritto, ed è comunque conforme alla norma invocata –e, per altro verso , delle conclusioni tratte dalla C.t.r. in ragione degli elementi e degli argomenti addotti a comprova dell’autonoma capacità di creditoe ritenuti non decisivi.Entrambe le censure, tuttavia,non integrano, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo, censurabile ex art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., atteso che il fa tto storico rilevante in causa – ovvero il patrimonio netto della società, in ragione degli immobili posseduti – è stato comunque preso in considerazione dal giudice, e non può identificarsi con il difettoso esame degli elementi probatori acquisiti. 6. Il primo motivo del ricorso principale èinfondato. 6.1. Il motivo attinge il capo della sentenza nel quale la C.t.r. ha ritenuto che l’Ufficio, nel determinare gli interessi attivi corrisposti alla [OSCURATO:SOCIETA]. dalla Ambrosia quale remunerazione dei finanziamenti erogatidalla prima alla seconda – interessi che, in quanto eccedenti i limiti di cui all’art.98, non concorrevano, per il 95 per cento, a formare il reddito –avesse eseguito un calcolo non conforme alla norma. 6.2. L’Ufficio accertava finanziamenti complessivi misti –ovvero in parte erogati e in parte garantiti –eccedenti il rapporto di quattro ad uno con il patrimonio netto per euro 123.053.620,44. Per l’effetto, applicando il tasso medio di remunerazione del 3,48 per cento , accertava in capo alla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. interessi passivi non deducibili, ex art. 98 t.u.i.r.,in misura pari ad euro 4.282.265,99. Fin qui nulla quaestio. Successivamente, nell’individuare il trattamento fiscale dei detti interessi dal lato attivo, ai sensi dell’art. 89 t.u.i.r. – ovvero nel determinare quale parte degli interessi corrisposti dalla [OSCURATO:PERSONA] alla [OSCURATO:PERSONA] non concorresse (per il 95 per cento) alla formazione del reddito in quanto «eccedenti»,secondo la definizione di cui all’art. 98 t.u.i.r. – procedeva ad un calcolo complesso in ragione del quale 1) individuava la percentuale dei finanziamenti direttamente erogati (pari ad euro 118.408.892 ,00) rispetto a quelli complessivi, erogati e garantiti) (pari ad euro 191.244.555,00); applicava detta percentuale, pari al 61,9 per cento,all’importo di euro 4.282.265,99 degli interessi non deducibili ex art. 98 t.u.i.r.;3) applicava all’importo così ottenuto, pari adeuro 2.650.722,65 , la percentuale del 9 5 per cento di cui all’art. 89 t.u.i.r. 4) Per l’effetto , determinava l’importo degli interessi attivi escluso dalla formazione del reddito della [OSCURATO:PERSONA] nella minor somma di euro 2.518.185,52. 6.3. La C.t.r. riteneva che tale calcolo non rispondesse a quanto disposto dall’art. 89 t.u.i.r.. Affermava, infatti, che,in ragione di detta disposizione, dovesse scorporarsi dall’importo complessivo dei finanziamenti «eccedenti» (erogati e garantiti) quello dei soli finanziamenti erogati e che a detto importo (che per chiarezza espositiva si precisa essere di euro 118.408.892,00)andasse applicata la percentuale del 95 per cento,esclusa dal reddito imponibile, con un risultato favorevole alla contribuente. 6.4. Come già detto, in applicazione dell' art. 98 t .u.i.r. sono indeducibili le remunerazioni dei finanziamenti, erogati o garantiti direttamente o indirettamente dal socio qualificato e dalle sue parti correlate,eccedenti il rapporto di 4 a 1 rispetto al patrimonio ne tto . Specularmente, al fine di mitigare gli inevitabili fenomeni di doppia imposizione in capo al socio che percepisce gli interessi, gli artt. 44 e 89 t.u.i.r. contengono disposizioni volte ad assimilare agli utili da partecipazioni le remunerazioni dei finanziamentieccedenti in ragione delle quali i soggetti percettori devono assoggettare dette ultime al medesimo regime impositivo deidividendi. L’art. 89 .t.u.i.r., infatti, va letto in combinato disposto con l’art. 44, comma 1, lett. e) t.u.i.r. che ricomprende tra gli utili derivanti dalla partecipazione al patrimonio di società la remunerazione dei finanziamenti eccedenti di cui all’art. 98 direttamente erogati dal socio o dalle sue parti correlate.Va precisato che l’art. 89 cit.assimila a gli utili le remunerazioni dei finanziamenti eccedenti che siano direttamente erogati dal socio e dalle sue parti correlate, e non anche le remunerazioni dei finanziamenti eccedenti erogati indirettamente, o quelli semplicemente garantiti dal so cio o dalle sue parti correlate che, invece, concorrono a determinare i finanziamenti complessivi ai sensi dell’art. 98 t.u.i.r. Pertanto, la disciplina dettata dagli artt. 44, 89, 98, t.u.i.r., volta a scoraggiare il fenomeno della sottocapitalizzazione, prevede, per il caso che i finanziamenti complessivi erogati o garantiti dalla società partecipante e correlate (nella specie la [OSCURATO:SOCIETA].) superino il rapporto di quattro ad unocon il patrimonio netto contabile, due diversi effetti:p er la società partecipata (nella specie l’[OSCURATO:PERSONA] s.r.l.), che ha ricevuto il finanziamento, disponel’indeducibilità degli interessi eccedenti (comprensivi di quelli corrisposti alla partecipate e di quelli corrisposti a terzi ma in ragione di rapporti garantiti dalla partecipante);per la società partecipante che ha erogato o garantito il finanziamento (nella specie la [OSCURATO:SOCIETA].) dispone che gli interessi percepiti (dunque riferiti ai soli finanziamenti erogati dalla stessa, con esclusione di quelli garantiti) non concorrano, per il 95 per cento del loro ammontare, alla formazione del reddito. Gli stessi, poi, sono soggetti al medesimo regime fiscale dei dividendi secondo l’art. 44 t.u.i.r. 6.5. La norma tiva all'epoca vigente intendeva colpire il conseguimento di indebiti vantaggi fiscali mediante l'o perazione economica, denominata thin capitalization, riscontrabile nelle ipotesi di sottocapitalizzazione di una società rispetto all'attività d'impresa esercitata e nel contestuale finanziamento della stessa con apporto di capitale di credito da parte deì soci qualificati. In tal caso se ne avvertiva una finalità elusiva, consistente, per la società partecipata , nel vantaggio fiscale pari all’imposta risparmiata grazie alla deducibilità dal suo reddito d'impresa degli interessi passivi corrisposti ai soci rispetto alla diretta corresponsione di dividendi fiscalmente indeducibili, mentre - per i soci qualificati - nell'ammontare minore o nullo dell'imposta sugli interessi attivi percepiti rispetto all'ammontare dell'imposta che avrebbero scontato sui dividendi (cfr. Cass.22/06/2021, n. 17841). 6.6. Quando – come pacifico nel caso in esame – i finanziamenti provengono solo dai soci qualificati ( o solo dalle loro parti correlate ) non si pone alcun problema di imputazione dal lato attivo dei finanziamenti eccedenti. Questi, per la parte eccedente,concorrono a determinare il reddito solo per il 5 per cento del loro ammontare e, per il restante 95 per cento sono soggetti al trattamento fiscale dei dividendi. Nell’ipotesi in cui, invece, l'origine dei finanziamenti sia di tipo «misto», perché erogati in parte dai soci e in parte dalle loro parti correlate, sorge il problema dell'imputazione dei finanziamentieccedenti e dell'individuazione dei destinatari della riqualificazione reddituale. 6.7. L’Ufficio ha ritenuto che ricorresse una fattispecie di finanziamenti di tipo «misto» in quanto in parte erogati ed in parte garantiti. I finanziamenti garantiti, tuttavia, nella impostazione di cui alla normativa in esame hanno rilievo solo nel determinare il rapporto degli interesse eccedenti ai sensi dell’art. 98 t.u.i.r. Su l versante attivo, invece, rilevano i soli interessi erogati dal socio qualificato o dalle sue parti correlate. Solo nel caso in cui vi siano finanziamenti erogati in parte dal socio qualificato ed in parte dalle parti correlate si rende necessario un correttivo, occorrendo individuare i destinatari della riqualificazione reddituale. L’errore in cui è caduto l’Ufficio, corretto dalla C.t.r. con la sentenza impugnata, sta nell’aver considerato che la qualificazione del finanziamento come «misto» discendesse dal concorso di finanziamenti erogati e garantiti, anziché dal concorso di finanziamenti erogati in parte dalla socia qualificata ed in parte da parti correlate. 6.8. Tanto trova conferma nella stessa circolare esplicativa resa dalla Agenzia delle Entrate (Circolare 17/03/2005 n. 11 § 6). Il calcolo adottatodall’Ufficio nel caso di specie va applicato ne lla diversa ipotesi in cui i finanziamenti siano stati erogati in parte dal socio qualificato ed in parte da società a quest’ultima correlate che non abbiano partecipazione nella società, sottocapitalizzata, finanziata. In questo caso, infatti, come chiarito dalla circolare, è necessario determinare la quota di utile (risultante dalla riclassificazione degli interessi attivi) di competenza del socio qualific ato e della sua parte correlata ed al riguardo si è rit enuto che tale quota debba esser e calcolata in proporzione ai rispettivi interessi maturati in capo a ciascuno dei sopradetti soggetti. 6.9. Correttamente , pe rtanto, la C.t.r. , non risultando finanziamenti di tipo «misto» nel senso sopra prospettato,ha ritenuto che il calcolo eseguito dall’Ufficio non fosse conforme a quanto previsto dalla norma. L’estrapolazione di una percentuale in ragione del rapporto tra finanziamenti erogati e finanziamenti complessivi (erogati e garantiti) da applicarsi al totale degli interessi eccedenti, così da ridurre l’importo degli interessi che non concorrono a formare il reddito, non trova riscontro nel testo dell’art. 89. t.u.i.r. e non risponde nemmeno alla ratio della norma come sopra individuata. 7. Il terzo motivo di ricorso incidentale èinfondato. 7.1. La C.t.r. ha ritenuto che la consolidante non avesse interesse a proporre il motivo con cui si doleva delle sanzioni inflitte essendo comunque tenuta al pagamento in solido e, in ogni caso, ha ritenuto il motivo infondato nel merito. La C.t.r., pertanto, ha espresso due distinte rationes decidendi, entrambe criticate con il motivo in esame. 7.2. Pur dovendosi riconoscere l’interesse della consolidante a contestare la sanzione, a suo dire illegittimamente inflittale, atteso che le due società mantengono distinta soggettività giuridica, il motivo è infondato nel merito. 7.3. Nel regime vigente ratione temporis, ovvero prima della introduzione dell’art. 40-bis d.P.R. n. 600 del 1973, in caso di consolidato, era necessaria una verifica di doppio livello. Il primo livello di accertamento aveva ad oggetto la rettifica della dichiarazione della società consolidata. Il secondo livello aveva ad oggetto la rettifica della dichiarazione del consolidato. L'accertamento di primo livello era necessario, ma non sufficiente, per l'emissione dell'atto impositivo nei confronti delle società coinvolte, se non accompagnato dall'accertamento di secondo livello. Il primo livello aveva ad oggetto la dichiarazione dei redditi della consolidata, ma non comportava né la liquidazione della maggiore imposta, né l'irrogazione delle sanzioni, ma solo la determinazione della maggiore imposta teorica, calcolata sul reddito imponibile accertato in capo alla controllata, rappresentante la misura massima di responsabilità della singolaconsolidata a seguito della rettifica operata sul proprio reddito, ai sensi dell'art. 127 comma 2 lettera a) t.u.i.r.. Solo con l'accertamento di secondo livello si determinava la pretesa impositiva nei confronti del gruppo consolidato, con versamento da parte della consolidante e la previsione di un regime di responsabilità solidale tra la consolidante e la singola consolidata, oggetto di rettifica. 7.4. Correttamente, pertanto, la sanzione è stata irrogata con l’avviso di accertamento di secondo livello.8. Il ricorso principale ed il ricorso incidentale vanno, pertanto, entrambi rigettati e le spese del giudizio di legittimità restano compensate in ragione della reciproca soccombenza. 9. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115 del 2002, sussistono in astratto i presupposti processuali per il versamento, da parte dellasole ricorren ti incidentali , in solido, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bis del citato art. 13, se dovuto e non nei confronti della ricorrente principale in quanto parte ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere amministrazione pubblica difesa dall'Avvocatura generale dello Stato. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso principale ed incidentale; dichiara le spese integralmente compensate fra le parti. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto de