Cassazione n. 24655/2023

to la seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da[OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi da ll’ Avv. [OSCURATO:PERSONA] elettivamente domiciliati presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA], via Cola di Rienzo, 149 -ricorrente- [OSCURATO:PERSONA] monte dei [OSCURATO:SOCIETA]. , in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e dif esa dall’ Avv. [OSCURATO:PERSONA] elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA] in [OSCURATO:PERSONA] , via Mazzini, –controricorrente– Verso la sentenza della Corte di Appello di Bologna n. 1515 /201 9 , RG 1468/2015, depositata il 22.3.2019, notificatail 25.3.2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 7 .7 . 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Oggetto: intermediazione finanziaria Con atto di citazione notificato in data 19.03.2010, Molinar i An na , [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], convenivano dinanzi il Tribunale di Bologna, Monte dei Paschi di [OSCURATO:PERSONA], rappresentando che nel febbraio 2006, avevano effettuato degli ordini d'acquisto per obbligazioni della [OSCURATO:PERSONA], su sollecitazione della Banca convenuta e senza che questa avesse reso gli attori edotti dai rischi sottesi a detti investimenti.Gli ordini, peraltro risultavano eseguiti in mancanza di un contratto quadro sottoscritto dai clienti, senza che agli stessi fossero stati consegnati i documenti sui rischi generali senza che fossero state acquisite le informazioni necessarie alla elaborazione del profilo dei clienti al fine di valutare l'adeguatezza delle operazioniproposte; né gli stessi attori, dopo l'acquisto, erano stati tenuti al corrente dell'andamento dei titoli; concludevano perché ilTribunale dichiarasse la nullità o l'annullamento degli ordini d'acquisto dei titoli su richiamati percomplessivi 140.000 (100.000 acquistati da [OSCURATO:PERSONA], 50.000acquistati da [OSCURATO:PERSONA] e 30.000 acquistati da Giancarlo e [OSCURATO:PERSONA]), o la risoluzione per gli inadempimenti od omissioni connessi a detti ordini, Ovvero, in subordine, per gli inadempimenti connessi all'attività di gestione delle obbligazioni [OSCURATO:PERSONA], ed in ogni caso condannasse [OSCURATO:SOCIETA] in solido con la filiale di Bologna della stessa Banca, al pagamento dell'intero importo investito, oltre rivalutazione monetariaed interessi sulla somma rivalutata. Si costituiva [OSCURATO:SOCIETA] che chiedeva il rigetto delle domande svolte dagli attori perché infondate, produceva i documenti connessi al rapporto intercorrente fra le parti, evidenziava come i rapporti con la Banca fossero stati sempre tenuti da [OSCURATO:PERSONA], quale delegata dei tre investitori, la quale svolgeva il medesimo ruolo anche per gli altri componenti delle famiglieStefanelli/Nanetti/Troni in relazione alle quali gli investimenti ammontavano complessivamente ad oltre cinque milioni di euro e che risultavano aver già in passato investito in obbligazioni [OSCURATO:PERSONA] e comunque detenevano nel proprio portafoglio titoli e prodotti finanziari caratterizzati da elevati flussi cedolari e alto rischio. [OSCURATO:PERSONA] convenuta negava di aver taciuto informazioni riguardo ai titoli di cui è causa che in realtà alla data dell'acquisto, non erano. qualificati ad alto rischio; negava di averli detenuti nel proprio portafoglio o di averne sollecitato l'acquisto e negava altresì sussistesse fra le parti un contratto di gestione portafoglio e che solo in tal caso la Banca avrebbe dovuto monitorare l'andamento dei titoli e tenere costantemente il cliente informato; ricordava come tutti i documenti necessari per il rapporto, effettivamente esistente fra le parti, ovvero di mero deposito titoli ed esecuzione di ordini erano stati sottoscritti quando era iniziato il rapporto con ciascuno dei membri appartenenti al "gruppo famiglia", rapporto che era iniziato nel 2002, con la [OSCURATO:PERSONA] C.,poi incorporata dalla MPS, e con quest'ultima era continuato senza soluzione di continuità; che sugli ordini era stata evidenziata l'inadeguatezza dell'operazione, solo per eccesso di solerzia, essendo l'acquisto piùche adeguato al profilo di rischio degli investitori. Chiedeva, pertanto , la Banca il rigetto delle domande degli attori e in ipotesi di condanna, in via riconvenzionale, chiedeva che fossero detratte e poste in compensazione, le cedole percepite, nonché il valore dei titoli, ovvero la restituzione degli stessi se non erano stati venduti, oltre, in ogni caso, gli interessi e la rivalutazione. Il Tribunale, escludeva che gli ordini e i contratti impugnati fossero invalidi, escludeva, la responsabilità della Banca e quindi respingeva le domande degli attori e li condannava alla rifusione delle spese a favore della convenuta. Gli attuali ricorrenti proponevano appello dinanzi alla Corte di Appello di Bologna che con la sentenza impugnata rigettava il gravame. Per quanto qui di interesse la Corteterritoriale ha dichiarato: a)inammissibile il primo motivo d'appello, atteso che gl i appellanti avevano censurato la sentenza di I grado per aver escluso l'inadempimento della Banca ai suoi obblighi gestori, senza nulla dedurrein merito all’ accertamento di inesistenza di un contratto di consulenza o gestione del portafoglio titoli, atteso che i contratti in essere erano relativi al solo deposito titoli. Pertanto la censura fa riferimento ad obblighi informativi non coerenti e non previsti per gli accordi contrattuali effettivamente conclusi, principio applicato in considerazione degli orientamenti espressi da questa Corte sulla differenziazione dei rapporti. b) la non caducazione dei contratti stipulati dai ricorrenti nel 2002 con la BancaSteinhauslin C., incorporata poi da MPS, sulla base del solo rilievo della diversa numerazione apposta dall’incorporante sui moduli datati 2004, per cui era superfluo disporre la verificazione della firma disconosciuta dagli attuali ricorrenti, poiché tali moduli avevano funzione di mera integrazione dei precedenti contratti. c) riteneva che le informazioni sull’adeguatezza potessero essere fornite anche verbalmente così come risulta dagli esiti istruttori (teste Barilli dipendente della Banca) e che le contestazioni sull’inadempimento non contenevano alcuna indicazione specifica in ordine alle informazioni omesse, ma soltanto una generica doglianza. d) riteneva che le prove orali risultavano infondate e non ammetteva la teste [OSCURATO:PERSONA] in quanto portatrice di un interesse in conflitto quale delegata e figlia della [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno presentato ricorso per cassazione conquattro motiv i ed anche memoria . Banca monte dei [OSCURATO:SOCIETA]. ha presentato controricorso. [OSCURATO:PERSONA] Ilricorrente deduce: 1.Con il primo motivo: Violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c. degli art t . 342 c.p.c., 21, lett. b, T.U.F., 28 reg. Consob n. 11522/98, 34 reg. n. 16190/07 e 1838 c.c., per pretesa inammissibilità del primo motivo d'appello relativo alla violazione dei doveri di informativa incombenti sull'intermediario successivamente all'acquisto delle obbligazioni.La Corte avrebbe fatto derivare l’inesistenza dell’obbligo di informativa post acquisto delle obbligazioni dalla mancata conclusione di un contratto di gestione patrimoniale o di consulenza. I ricorrenti deducono che tali obblighi deriverebbero dagli artt. 21, lett. b, TUF e 28 regolamento Consob citato. 1.1La censura è infondata. E’ fatto non contestato che il contratto intercorso tra le parti sia un contratto di deposito in custodia ed amministrazione. E’ orientamento di questa Corte, richiamato dalla Corte di merito esplicitamente, che i n tema di contratti relativi a strumenti finanziari, deve escludersi che l’intermediario nella compravendita di valori mobiliari, quando abbia stipulato con il cliente solo un contratto di deposito titoli in custodia ed amministrazione, abbia un obbligo di informazione, proprio del contratto di gestione del portafoglio, relativo all'aggravamento del rischio dell’investimento già effettuato(Cass., n.16318/2017; Cass., nn. 14691-10112;)in corso di esecuzione del contratt o quadro . G li obblighi informativi gravanti sull'intermediario ai sensi dell'articolo 21, comma 1, lett. b, d.lgs. n. 58 del 1998, sono finalizzati a consentire all'investitore di operare investimenti pienamente consapevoli, sicchétali obblighi, al di fuo ri del caso del contratto di gestione e di consulenza in materia di investimenti, vanno adempiuti in vista dell'investimento e si esauriscono con esso (Cass., n.16088/2018; Cass.,n. 17949 /2020). In tema di intermediazione finanziaria, l'intermediario assolve l'obbligo informativo su di lui gravante ai sensi dell'art. 28 del Reg. Consob n. 11522 del 1998 allorché raccolga preventivamente, all'atto della sottoscrizione del contratto-quadro, il profilo finanziario dell'investitore e sottoponga a quest'ultimo schede contenenti le caratteristiche descrittive degli strumenti d'investimento recanti la specifica e separata indicazione della rischiosità e della inadeguatezza dell'operazione (Cass., n.22513/2021). 2.Con il secondo motivo: Violazione o falsa applicazione ex art. 360 comma 1, n.3 , c.p.c. degli artt. 1325 , comma 4, c.c. e 23 TUF in relazione alla pretesa esistenza, validità ed efficacia dei contratti quadro e degli artt. 1387, 1703 e 1704 c.c. in relazione alle deleghe rilasciate alla signora [OSCURATO:PERSONA], figlia della sig.ra [OSCURATO:PERSONA],in forza dei quali sarebbero stati effettuati gli ordini di acquisto delle obbligazioni per cui è causa. La banca avrebbe esibito i documenti in forza dei quali sarebbe provata la esistenza e validità dei contratti quadro soltanto con la memoria ex art. 183, comma 6, n.2, c.p.c.; la cui sottoscrizione era stata disconosciuta dai ricorrenti e che, in ogni caso, tali documenti avrebbero potuto evidenziare che il MPS voleva concludere nuovi contratti con i ricorrenti e non subentrare in quelli in essere con la banca Steinhauslin C. incorporata. Pertanto, la delega conferita alla sig.ra [OSCURATO:PERSONA] con i contratti quadro del 2002 non poteva avere validità in relazione ai nuovi contratti del 2004 che hanno sostituito i precedenti. 2.1La censura è inammissibile. Il vizio di cui all'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., non può essere mediato dalla riconsiderazione delle risultanze istruttorie, ma deve essere dedotto, a pena di inammissibilità del motivo giusta la disposizionedell'art. 366, n. 4, c.p.c.., non solo con la indicazione delle normeritenute violate, ma anche, e soprattutto, mediante specifiche argomentazioni che riescano a dimostrare in qual modo determinate affermazioni in diritto contenute nella sentenza grava ta debbano ritenersi in contrasto con le indicate norme regolatrici della fattispecie o con l'interpretazione delle stesse fornita dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass., n. 7993 / 2023; Cass. , n. 35041 /2022): I l ricorso per cassazione non rappresenta uno strumento per accedere ad un terzo grado di giudizio nel quale far valere un riesame degli esiti probatori del giudizio , poiché tale attività è esclusivamente al giudice di merito cheindividua le fonti del proprio convincimento, ne controlla l'attendibilità e la concludenza e può scegliere quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad essi sottesi, dando così liberamente prevalenza all'uno o all'altro dei mezzi di prova acquisiti, salvo i casi tassativamente previsti dalla legge (cfr., ex multis, , Cass.,n. 7993 / 2023; Cass. , n. 35041 / 2022; Cass., S.U., n. 34476/2019; Cass., n. 27686 / 2018; Cass., S . U, n.7931/2013; Cass.,n. 14233/2015; Cass., n. 26860 / 2014 ; Cass., n. 12990/2023).Quanto alla pretesa di interpretare i contratti del 2004 con funzione novativa rispetto a quelli del 2002, si ricorda che la Banca MPS ha incorporato [OSCURATO:PERSONA] C. ed è quindi succeduta in tutti rapporti contrattuali da questa intrattenuti salvo recesso dell’investitore. La circostanza non impedisce alla Banca incorporante di procedere ad adeguamenti della numerazione o di successivo dovuto adeguamento ad intervenuta mutamento di disciplina normativa senza che tali operazioni siano elementi si segnalazione della volontà di concludere un nuovo contratto.In ogni caso l’esclusione dell’effetto novativo si fonda sull’interpretazione degli atti negoziali non sindacabile in sede di giudizio di legittimità se non per violazione dei canoni ermeneutici legali qui non oggetto di censura. 3. Con il terzo motivo: Violazione o falsa applicazione ex art. 360 comma 1, n.3 , c.p.c. degli artt. 115 e 116 c.p.c., 2697 c.c., 246 c.p.c., in relazione all'onere di allegazione e di ripartizione della prova e alla ritenuta infondatezza delle prove orali ed alla mancata assunzione della testimonianza, a prova contraria, della teste [OSCURATO:PERSONA] per pretesa incapacità.La Corte aveva ritenuto che la contestazione relativa all’assenza di informazioni fosse stata generica, nonostante che si fosse e ccepito che “nessuna informazione” era stata fornita e che MPS si era addossato l’onere probatorio di aver fornito adeguate informazioni. La Corte ha ritenuto infondate le prove testimoniali orali ammesse in primo grado . Limitatamente alla teste [OSCURATO:PERSONA] anche il Tribunale aveva evidenziato la sua incapacità a testimoniare per essere essa stessa responsabile delle operazioni. Circostanza contestata dai ricorrenti con istanza ex art. 177 c.p.c. I ricorrenti deducevano nuovamente l’inesistenza della incapacità a testimoniare della teste [OSCURATO:PERSONA] quale mandataria con rappresentanza. 3.1Gli obblighi informativi non sono adempiuti con la sola consegna del prospetto generale dei rischi degli investimenti in strumenti finanziari, né da altre comunicazioni di tipogenerico e standardizzato ovvero dalla semplice sottoscrizione, da parte del cliente, della formula «operazione non adeguata per tipologia». Con specifico riguardo, poi, alla segnalazione di inadeguatezza di cuiall'art. 29 del regolamento Consob n. 11522/1998 il suo contenuto de ve essere sufficiente in concreto, tale cioè da soddisfare lespecifiche esigenze del singolo rapporto, in relazione alle caratteristichepersonali e alla situazione finanziaria del cliente (così Cass., n. 12167 /2020 ; Cass. , n. 10111/2018; Cass.,n. 20178/ 2014; Cass. , n. 18140 / 2013; Cass.n. 22147/2010) L'art. 29 in discorso non pone un requisito di forma concernente il contenuto delle informazioni che l'intermediario è tenuto a fornire all'investitore in ordine alle ragioni di inadeguatezza della disposizione di investimento (cfr. Cass. n. 18140 del 2013). La norma richiede, cioè, la formascritta per l'ordine da parte del cliente, ma non con riguardo alla motivazione dell'inadeguatezza, la quale, considerato il principio generale della libertà di forme, ben può essere fornita verbalmente: ed anzi, nel quadro di applicazione di detta norma, - a seguito del regolamento Consob n. 16190 del 29 ottobre 2007 le informazioni, «possono essere fornite in formato standardizzato» - discenderà, di regola, da un individualizzato colloquio verbale, mirato ad un'effettiva spiegazione e reale comprensione dei termini e delle ragioni dell'inadeguatezza rilevata dall'intermediario (cfr. Cass. n. 17353/2016; Cass., n.12990/2023). La regola secondo cui, nei giudizi di risarcimentodel danno, è onere dell'intermediario provare di avere agito con la diligenzarichiestagli, ai sensi dell'art. 23, comma 6, d.lgs. n. 58/1998, si pone in continuitàcon la regola generale stabilita dall'art. 121 8 c.c., che, in presenza dell'inadempimento, pone a carico del debitore la prova della sua non imputabilità (cfr. Cass., n. 17138/2016) ; l'investitore deve allegare l'inadempimento delle citate obbligazioni da parte dell'intermediario, nonché fornire la prova del danno e del nesso di causalità fra questo e l'inadempimento, anche sulla base di presunzioni; l'intermediario, a sua volta, deve provare l'avvenuto adempimento delle specifiche obbligazioni poste a suo carico, allegate come inadempiute dalla controparte, e, sotto il profilo soggettivo, di avere agito “con la specificadiligenza richiesta” (Cass.n. 3773/2009). In tale contesto nel giudizio di merito è stato accertato che la Banca: a)ha segnalato sull’ordine che l’operazione disposta dalla cliente risultava inadeguata; b) che gli ordini contestati si inserivano in operazioni di compravendita del medesimo titolo perdurante nel tempo ed effettuate dalla sig.ra [OSCURATO:PERSONA] costantemente sulla base della delega,mai espressamente revocata dal gruppo familiareo annullata dalla incorporazione del precedente intermediario in MPS; c) che tali operazioni si inserivano in un contesto operativo caratterizzato dalla propensione al rischio degli investitori; d) che la dipendente addetta alle operazioni aveva dichiarato di aver fornito oralmente ogni ulteriore informazione; e) che in ogni caso i titoli al momento dell’acquisizione non erano ad alto rischio, tant’è che i ricorrenti con il primo motivo hanno dedotto un presunto inadempimento ad obblighi informativi sull’andamento del titolo ritenuto correttamente dalla Corte come insussistente per la tipologia di contratto esistente tra le parti. Ne consegue che la Corte di merito ha ritenuto che l’intermediario avesse pienamente ottemperato all’onere probatorio sudi esso incombente consistente nell’aver adempiuto, nelle forme prescritte dalla legge e dal [OSCURATO:PERSONA], alla segnalazione d’inadeguatezza e alla enunciazione delle informazioni necessarie. Ciò a fronte di allegazione del tutto generiche del cliente. Tale valutazione inerenti al materiale probatorio è incensurabile in sede di giudizio di legittimità, perché sorretta da motivazione adeguata. 4. Omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti ex art. 360, comma 1, n.5 c.p.c. ovvero della circostanza relativa agli accadimenti del giorno 16.2.2006 di pretesa sottoscrizione degli ordini di acquisto e della documentazione allegata all’istanza 177 c.p.c.La Corte non avrebbe valutato la documentazione relativa alla circostanza che la sig.ra [OSCURATO:PERSONA] non poteva essere presente in Banca nel giorno citato perché impegnata in visite mediche. 4.1La censura è inammissibile, poiché la enunciata documentazione non è stata ammessa dal giudice di I grado perché tardiva (soltanto in sede di precisazione delle conclusioni nell’udienza dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA]) e su tale motivazione di tardività la parte non ha formulato censura in appello lamentando genericamente, anche in questa sede, la sua mancata valutazione. 5. Per quanto esposto , il ricorso va dichiarato inammissibile con condanna del ricorrente al pagamento delle spese giudiziali del presente giudizio. P.Q.M. La Corte dichiarail ricorso inammissibile e condanna il ricorrente al pagamento delle spese giudiziali del presente giudizio di legittimità a favore di ciascun controricorrente che liquida in €6.000 per onorari e € 200 per esborsi oltre spese generali ed accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30.5.2002, n.115, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, l. 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali p