Cassazione n. 37522/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del Tribunale del riesame di Roma visti gli atti, l'ordinanza impugnata e il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] ricorre avverso l'ordinanza del Tribunale del riesame di Roma che ha confermato il provvedimento del 13 marzo 2021 emesso dal G.i.p. del Tribunale di Cassino con cui è stata applicata la misura cautelare degli arresti domiciliari in ordine ai reati di: 1) prescrizione abusiva di sostanze stupefacenti di cui alla tabella I e truffa ai danni dello Stato relativamente alla prescrizione di 1.810 ricette, in concorso con [OSCURATO:PERSONA], ex artt. 81, secondo comma, 110 cod. pen., 83 e 73, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, 640, secondo comma, n. 1, cod. pen. (capo 1); peculato e, prescrizione abusiva e illecita cessione di sostanze stupefacenti di cui alla tabella I a [OSCURATO:PERSONA], ex artt. 81, secondo comma, 110, 314 cod. pen., 73 e 83 d.P.R. cit. (capo 3); prescrizione abusiva di sostanze stupefacenti di cui alla tabella I (fiale di morfina cloridrato) e truffa ai danni dello Stato, in concorso con [OSCURATO:PERSONA] ex artt. 81 secondo comma, 110 cod. pen., 83 e 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, 640, secondo comma, n. 1, cod. pen. (capo 4); corruzione ex art. 319 cod. pen. (capo 5). Secondo le imputazioni provvisoriamente contestate nell'ordinanza genetica, [OSCURATO:PERSONA], quale medico in servizio presso il [OSCURATO:PERSONA] dell'Ospedale della Asl di Latina, in concorso con [OSCURATO:PERSONA], avrebbe redatto sul ricettario rosso del S.S.N (con esenzione del pagamento del "ticket" in quanto in favore di persona affetta da mieloma non secernente) prescrizioni di 1.810 confezioni di farmaco a base di stupefacente oppiaceo "Fentanil" ("Pecfent spray nasale 100 mg") al di fuori di un programma terapeutico in favore della Scarpellino; condotta penalmente rilevante posta in essere in continuazione con il delitto di truffa ai danni dello Stato per l'induzione in errore della ASL di Latina che provvedeva al rimborso del farmaco per un costo complessivo di euro 471.377,06 (capo 1). [OSCURATO:PERSONA], secondo altra contestazione, nelle funzioni di dirigente medico del [OSCURATO:PERSONA] dell'Ospedale di Formia, avrebbe consegnato a [OSCURATO:PERSONA] con cadenza quasi giornaliera tra a agosto 2018 e novembre 2019, dietro pagamento di somme di denaro, numerose confezioni di morfina cloridrato sottratte dall'ospedale presso esercitava la professione medica, nonché, attraverso la presentazione di false prescrizioni mediche redatte sul ricettario rosso del S.S.N. intestate a se stesso o ad ignari pazienti, prelevava analoghe confezioni di morfina cloridrato che consegnava al Magrino dietro pagamento di denaro, così inducendo in errore la ASL di Latina che rimborsava alle farmacie il costo di euro 975,83 (capi 3, 4 e 5). 2. Il ricorrente, per mezzo del difensore di fiducia avv. [OSCURATO:PERSONA], deduce i motivi di seguito indicati. 2.1. Violazione degli artt. 73 e 83, d.P.R 9 ottobre 1990, n. 309 ex art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen. per insussistenza della gravità indiziaria in ordine alle prescrizioni abusive di cui al capo 1). Il Tribunale del riesame avrebbe errato nel ritenere abusiva la prescrizione operata dal ricorrente in favore della Scarpellino in quanto la prescrizione dei medicinali sarebbe avvenuta per soli scopi terapeutici. Dalle captazioni trascritte emergerebbero, infatti, le preoccupazioni del ricorrente per le condizioni di salute della donna, senza mostrare consapevolezza della condotta illecita. Anche l'assenza di corrispettivo deporrebbe per l'illogica contestazione del delitto. 2.2. Violazione dell'art. 640, secondo comma, cod. pen. ex art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen. per insussistenza dell'elemento oggettivo del delitto di truffa per carenza del requisito dell'ingiusto profitto e dell'elemento soggettivo per aver agito al solo scopo di lenire il dolore della Scarpellino, che, d'altro canto, non avrebbe tratto alcuna utilità economica dalla condotta del ricorrente.2.3. Violazione degli artt. 73 e 83 d.P.R. 309/90 ex art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen. per insussistenza della gravità indiziaria in ordine alla cessione di farmaci contenenti morfina di cui al capo :3). Con riferimento alla cessione in favore del Magrino di farmaci a base di morfina, il ricorrente deduce l'impossibilità di sussumere la condotta in una delle ipotesi di reato contenute nel d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, tanto che la previsione di una fattispecie penale, come avallata dalla letture della decisione delle Sezioni Unite del 2015 (il ricorrente fa riferimento alla decisione delle Sez. U, n. 29316 del 26/02/2015), si risolverebbe in una estensione analogica in malam partem non consentita dall'ordinamento. 2.4. Illegittimità costituzionale dell'art. 73 d.P.R. 309/90 nella parte in cui, secondo l'interpretazione fornita dalla Corte di cassazione a Sezioni Unite, sanzionerebbe penalmente la cessione di spaccio di morfina attraverso il rinvio alle tabelle di cui all'art. 14 d.P.R. cit. che a loro volta richiamano la tabella dei medicinali indicati alla lett. E). Tale operazione ermeneutica, determinata da una confusa interpolazione legislativa e da parte del Giudice delle leggi, esclude la precisione e prevedibilità della norma penale da parte di soggetto estraneo all'ambiente forense. In tal senso deporrebbero le intercettazioni telefoniche ove emerge che il Pagano, pur consapevole della commissione dei reati di abuso e falso, non ha mai immaginato di commettere il delitto di spaccio di sostanza stupefacente. Proprio l'intervenuta declaratoria di incostituzionalità degli artt. 73, comma 1 -bis e 73, comma 4 -bis porta a ritenere che le condotte contestate al ricorrente siano state espunte dall'ordinamento penale. 2.5. Violazione dell'art. 480 cod. pen. ex art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen. per erronea qualificazione della condotta nella fattispecie prevista dall'art. 480 cod. pen. piuttosto che in quella di cui all'art. 481 cod. pen. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso, infondato e sotto taluni profili generico ed afferente a questioni in fatto, deve essere rigettato. 2. Infondato risulta il primo motivo di ricorso con il quale il ricorrente contesta la natura abusiva delle prescrizioni sul fondamento della loro finalità terapeutica. 2.1. Si premette che per giurisprudenza di questa Corte, la somministrazione di preparati medicinali a base di sostanze stupefacenti è consentita, ai sensi dell'art. 72, comma secondo, d.P.R. n. 309 del 1990, solo qualora il medico agisca effettivamente per finalità terapeutiche, praticando un trattamento coerente, secondo le conoscenze scientifiche del momento, con gli obiettivi clinici perseguiti (Sez. 6, n. 16581 del 13/03/2013, Narracci, Rv. 256147). [OSCURATO:PERSONA] in materia di stupefacenti consente che dette sostanze siano somministrate per fini terapeutici, e cioè sulla base delle specifiche necessità di cura in relazione alle condizioni patologiche del soggetto, senza la necessità di procedure o protocolli legali, affidando la diagnosi e l'articolazione terapeutica al singolo medico, con il solo limite delle conoscenze scientifiche del momento. Il giudice, pertanto, nell'apprezzare l'eventuale rilevanza penale della condotta del sanitario che abbia prescritto farmaci contenenti sostanze stupefacenti onde accertarne il carattere abusivo, deve limitarsi a verificare, sul piano dell'elemento soggettivo, se quello terapeutico sia stato il fine perseguito dal medico e se, quanto a rapporto di causalità, tale trattamento si presenti confacente agli obbiettivi di guarigione raggiungibili secondo la scienza medica (in materia di prescrizione di stupefacenti in favore di soggetti tossicodipendenti ma espressamente riferibile, per la comune valenza del principio, anche ai casi di terapia del dolore cui il farmaco prescritto era preordinato nel presente procedimento, v. Sez. 4, n. 31339 del 28/04/2004, Trabucchi, rv. 228959). Principio di diritto espresso nella citata sentenza Trabucchi che presenta numerosi punti di collegamento con la decisione sottoposta a scrutinio, specie nella parte in cui esclude un collegamento diretto tra la norma di cui all'art. 43 e la fattispecie penale frutto del combinato disposto degli art. 83 e 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309. [OSCURATO:PERSONA] condivide l'orientamento - rinvenibile nella citata decisione — secondo cui il termine "abusivo" contenuto nell'art. 83, non trovi una sua esplicazione nell'art. 43 di detto D.P.R., norma che invece prevede il rispetto di una serie di modalità relative alle prescrizioni dei farmaci a base di sostanze stupefacenti e tende a realizzare un sistema di tutela e di adeguati controlli sulle attività del medico; contenuto che risulta eccentrico rispetto l'obiettivo perseguito dall'art. 83, d.P.R. cit. che, attraverso il più solido riferimento alle finalità terapeutiche espressamente richiamate dall'art. 72, d.P.R. cit., assegna sufficiente chiarezza alla fattispecie che punisce con le pene previste dall'art. 73 le abusive prescrizioni farmacologiche a base di sostanze stupefacenti. Interpretazione, quella prospettata, che evita non definiti ed indeterminati rinvii a disposizioni e rispetto di regole provenienti da fonti normative secondarie, spesso distanti dalle finalità saldamente ancorata alla preminente necessità di tutela della salute individuale e pubblica che le norme penali in materia di stupefacenti intendono perseguire. L'art. 72 d.P.R. n. 309/1990, pertanto, facendo eccezione al divieto di uso di sostanze stupefacenti e psicotrope individuate dallo stesso d.P.R. in tabelle allegate, ne consente l'uso terapeutico in preparati, a condizione che la relativa prescrizione risulti funzionale alle necessità di cura riferite alle particolari condizioni patologiche del paziente. In tali limitate ipotesi, infatti, venendo in rilievo la finalità di cura che compete eminentemente al sanitario valutare e ponderare sulla base delle conoscenze della scienza medica del momento, le disposizioni in esame abilitano alla "libertà di terapia" in ragione della "scienza e coscienza" del professionista. 2.2. Se questo risulta il perimetro entro il quale deve muoversi l'interprete, nessuna rilevanza assume la circostanza che il ricorrente non avesse conseguito un diretto vantaggio dalle effettuate prescrizioni, dovendosi invece incentrare l'attenzione, nei termini tipici di questa incidentale fase cautelare, sul se le prescrizioni di farmaci oppiacei in favore della Scarpellino avessero finalità terapeutica, donna che comunque soffriva di una patologia oncologica per la quale aveva subito un intervento da parte di una struttura sanitaria che la teneva in cura anche per le eventuali prescrizioni necessarie per attenuare i dolori seguiti alla patologia ed all'intervento. [OSCURATO:PERSONA] della cautela ha messo in rilievo, con motivazione completa e non illogica, il determinante sproporzionato ed oggettivamente eccessivo dato quantitativo che ha interessato la prescrizione in favore della donna; elemento che, in uno a quanto emerso dalle captazioni, fa escludere, almeno secondo i parametri necessari in questa fase cautelare, che la stessa fosse funzionale alle necessità terapeutiche della donna collegate al pur presente stato patologico. Avverso identiche censure poste in quella sede, il Collegio ha messo in evidenza i punti essenziali dell'ordinanza genetica dai quali si traeva l'abusiva prescrizione, in favore della Scarpellino, di ben 673 confezioni di "Pecfent spray nasale 100 mg", numero sproporzionato rispetto alle necessità terapeutiche della stessa ed alle dosi indicate dalla stessa casa farmaceutica; dosi che andavano ad aggiungersi a quelle che venivano prescritte dal medico curante (in eccesso) e dalla struttura sanitaria ([OSCURATO:PERSONA] di Roma) che la teneva in cura sin dall'intervento chirurgico. Le stesse conversazioni intercettate facevano emergere che le prescrizioni non erano giustificate dalla terapia del dolore di cui necessitava la Scarpellino, venendo rilasciate in assenza di un programma terapeutico e di monitoraggio delle condizioni di salute della donna che in tal modo alimentava la sua dipendenza dal "Fentanil", oppiaceo che aveva aumentato la soglia di tolleranza e generato crisi di astinenza. L'ordinanza dà conto di come, a fronte di un costante e consistente sovradosaggio, il medico non avesse manifestato alcuna preoccupazione per l'evidente dipendenza dal farmaco da parte della Scarpellino e, lungi dal verificare se la stessa assumesse la sostanza soltanto al bisogno ovvero l'entità dei dolori ne giustificasse la somministrazione, si è limitato ad assecondare le frequenti e pressanti richieste con la redazione delle plurime prescrizioni esorbitanti le indicazioni contenute nella scheda tecnica (in tal senso le esplicite conversazioni sintetizzate alle pagg. 6, 7 e 8 dell'ordinanza impugnata). La condotta del ricorrente è stata complessivamente valutata nell'ordinanza del Tribunale (pag. 9) anche nella parte in cui il superamento delle dosi previste nella scheda tecnica è stata ritenuta fuoriuscire dalla possibile discrezionalità afferente la libertà di terapia del medico in quanto condotta in diretta violazione dell'art. 3 del d.l. n. 23/1998 conv. con I. n. 94/1998 che impone al medico di attenersi alle indicazioni terapeutiche ed alle modalità di somministrazione previste dall'autorizzazione all'immissione in commercio, potendosene discostare solo in presenza di attivazione di un ben definito protocollo. Dati, questi ultimi, che seppure non idonei, per quanto sopra osservato, ad integrare la abusiva prescrizione, forniscono, tanto più nell'attuale fase cautelare, la misura della distanza intercorrente tra le prescrizioni e le reali necessità terapeutiche che, anche sulla base dei risultati intercettazioni, risultavano pretermesse. Nella stessa direzione si attesta la ormai datata giurisprudenza di questa Corte (Sez. 4, n. 5841 del 14/05/1996, Tretola, rv. 205299), secondo cui, quando si accerta che un «rilascio generalizzato di prescrizioni di sostanze stupefacenti senza criteri, verifiche, visite mediche, controlli, proporzioni, le prescrizioni sono da considerare abusive». A fronte di lineare e completa motivazione nella rappresentazione degli elementi oggettivi e soggettivi delle fattispecie provvisoriamente contestata, il ricorrente vorrebbe accreditare una differente lettura delle emergenze processuali, specie nella parte in cui assegna ad una lettura parcellizzata delle captazioni la valenza terapeutica delle prescrizioni effettuate che proprio tramite le stesse, operazione descritta non consentita in sede di legittimità. 3. Manifestamente infondato, oltre che teso a differentemente analizzare il compendio indiziario apprezzato con completezza e logicità dal Tribunale della cautela, risulta il secondo motivo del ricorso con il quale si censura la motivazione della ordinanza del Tribunale là dove avrebbe ritenuto sussistente il delitto di cui all'art. 640, comma 2, n. 1, cod. pen. di concorso di persone in truffa continuata ai danni dell'ente pubblico regionale, pur in assenza di un profitto in capo alla Scarpellino. Il Tribunale ha fornito esauriente risposta alla censura posta in quella sede; ha rilevato come il Pagano avesse fatto conseguire gratuitamente ed indebitamente alla Scarpellino un farmaco per uso non terapeutico che non avrebbe potuto ricevere in quanto finalizzato a soddisfare unicamente la dipendenza, così inducendo l'ente pubblico a rimborsare l'acquisto della sostanza stupefacente per complessivi euro 471.377,06; quantificazione effettuata prendendo in esame il numero delle prescrizioni su "ricetta rossa" nel corso di tre anni e che teneva in considerazione la copertura terapeutica effettuata, nello stesso frangente, dal [OSCURATO:PERSONA] di Roma e (in eccesso) dal medico di fiducia della Scarpellino. Il conseguimento di un farmaco in forma gratuita ed a carico del S.S.N. (esplicita l'ordinanza del Tribunale a pag. 10), in assenza di finalità terapeutica, esclusa per le ragioni sopra evidenziate, realizza un ingiusto profitto in favore del terzo; ingiusto profitto che, per pacifica giurisprudenza, può comprendere qualsiasi utilità, incremento o vantaggio patrimoniale, anche a carattere non strettamente economico (tra le ultime, v. Sez. 2, n. 18762 del 15/01/2013, Rv. 255194). 4. Manifestamente infondati, oltre che parzialmente generici, risultano i rilievi contenuti nel terzo e quarto motivo di ricorso con cui portano critiche alla ritenuta integrazione di una condotta penalmente rilevante nell'attività di cessione della morfina in favore del Magrino. Il Tribunale della cautela ha messo in evidenza come la condotta avesse ad oggetto la continuativa illecita cessione, dietro pagamento, di confezioni di morfina cloridrato in favore di [OSCURATO:PERSONA], soggetto non in cura presso la ASL di Latina, né mai presentatosi presso il [OSCURATO:PERSONA] di Formia ove lavorava il Pagano, che - è stato messo in evidenza - consegnava al Magrino, all'esterno della struttura, lo stupefacente sottratto al nosocomio; la cessione illecita era stata ben monitorata dalle captazioni intervenute tra il Pagano ed il Magrino, conversazioni sintetizzate nell'ordinanza del Tribunale che ha evidenziato come il primo avesse palesato preoccupazione per la salute del secondo in una sola occasione ed in particolare, allorché, dopo averlo messo in guardia dal rischio di overdose in ipotesi di uso eccessivo, ribadiva di dare tale consiglio "contro il proprio interesse"; interesse che, per le richieste esplicite di denaro da consegnare in contante all'atto del ritiro dello stupefacente, aveva fatto ritenere fosse estranea - come sostenuto dal ricorrente — una finalità di tipo terapeutico. Corretta e completa risulta, sul punto, la motivazione dell'ordinanza del Collegio della cautela circa la corrispondenza dei fatti accertati in sede di indagine rispetto alle fattispecie contestate che il ricorrente vorrebbe mettere in discussione attraverso l'introduzione di giustificazioni afferenti alla finalità terapeutica delle sole prescrizioni. Il Tribunale si è attenuto al principio di diritto enunciato da questa Corte nel suo massimo consesso, secondo cui le modifiche normative apportate dal d.l. 20 marzo 2014, n. 36, convertito dalla legge 16 maggio 2014, n. 79, non hanno determinato l'irrilevanza penale delle condotte di detenzione e cessione di medicinali di cui alla tabella V allegata al d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, in quanto tali preparati contengano uno dei principi attivi di cui alle tabelle da I a IV allegate al T.U. sugli stupefacenti, per i quali vi è espresso richiamo della disposizione penale di cui all'art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 (Sez. U, n. 29316 del 26/02/2015, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 264266). La sostanza illecitamente ceduta dal Pagano al Magrino dietro corresponsione di somme di denaro in contante è costituita da morfina, sostanza ricompresa sì tra i medicinali di cui alla tabella V, ma anche inclusa (da sempre) tra le sostanze stupefacenti previste dalla tabella I, la cui punibilità è prevista dalla fattispecie di cui all'art. 73, comma 1, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309; interpretazione che la citata decisione ha assegnato alla normativa penale all'esito della decisione della sentenza della Corte cost. n. 32 del 2014 (con cui è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale degli articoli 4 -bis e 4 -vicies ter del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 272, convertito dalla legge 21 febbraio 2006, n. 49), e del successivo d.l. 20 marzo 2014, n. 36, convertito dalla I. 16 maggio 2014, n. 79, espressamente ritenuta "l'unica che consente di superare la vaghezza ed indeterminatezza della disciplina legale, ancorando saldamente la repressione penale alla presenza di principi attivi inseriti nelle tabelle oggetto della normativa sanzionatoria di cui all'art. 73" (v. pag. 17 Sez. U, n. 29316 del 26/02/2015, cit.). 5. Interpretazione fedele alla lettera della legge che rende manifestamente infondata la questione di costituzionalità rappresentata con autonomo e distinto motivo di ricorso (il quarto) che si assume essere fondata sull'incertezza normativa, che lo stesso ricorrente tenta di accreditare criticando le conclusioni cui è pervenuta la decisione della Corte di cassazione a Sezioni Unite del 2015, epoca di gran lunga precedente alla condotta contestata in via provvisoria che vede il Pagano cedere morfina sottratta alla struttura sanitaria presso cui Pagano esercitava la professione medica. Nondimeno si rileva l'inammissibilità del motivo di ricorso per cassazione con il quale si deduce la violazione di norme costituzionali, poiché l'inosservanza di disposizioni della Costituzione non è prevista tra i casi di ricorso dall'art. 606 cod. proc. pen. e può soltanto costituire fondamento di questione di legittimità costituzionale (Sez. 2, n. 677 del 10/10/2014, dep. 2015, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 261551). 6. Inammissibile per carenza di interesse risulta l'ultima censura in ordine alla qualificazione giuridica della condotta contestata e qualificata ex art. 480 cod.pen., delitto in ordine al quale non vi è stata applicazione della misura cautelare (sul punto esplicito il provvedimento impugnato ultimo capoverso pag. 10). 7. Al rigetto del ricorso conseg