Cassazione n. 18426/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA di ROMAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità del ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Tribunale di Roma, sezione per il riesame, con ordinanza del 10 gennaio 2022, ha accolto l'appello promosso dal pubblico ministero avverso il provvedimento con il quale il Tribunale di Tivoli aveva respinto la richiesta di applicazione della misura cautelare della custodia in carcere avanzata nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] applicandogli - previa riqualificazione del fatto ai sensi del comma 5 dell'art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309 - la misura degli arresti domiciliari. 2. Risulta dagli atti che [OSCURATO:PERSONA] è stato tratto in arresto il 27 ottobre 2021, è stato presentato in udienza per la convalida e il contestuale giudizio direttissimo ai sensi dell'art. 558 cod. proc. pen. ed è stato chiamato a rispondere del reato di cui all'art. 73, comma 1, d.P.R. n. 309/90 per aver detenuto a fini di cessione a terzi all'interno dell'abitazione nella quale si trovava ristretto agli arresti domiciliari, gr. 19 circa di cocaina. Il Tribunale ha convalidato l'arresto e - avendo riqualificato il fatto nell'ambito della fattispecie di cui al comma 5 del citato art. 73, che non consente l'applicazione della custodia in carcere ai sensi dell'art. 280 comma 2 cod. proc. pen. - ha disposto l'applicazione della misura degli arresti domiciliari con braccialetto elettronico. Il pubblico ministero ha impugnato il provvedimento e il Tribunale per il riesame di Roma ha accolto l'appello ritenendo corretta la qualificazione del fatto contenuta nel capo di imputazione. 3. Contro questa ordinanza il difensore di [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso deducendo: - in primo luogo, che la qualificazione del fatto come violazione dell'art. 73 comma 1 d.P.R. n. 309/90 non è giuridicamente corretta; - in secondo luogo, che tale qualificazione non è più possibile in sede cautelare essendo stata definitivamente esclusa nel giudizio di merito. A sostegno di tale argomentazione il ricorrente ha prodotto la sentenza pronunciata dal Tribunale di Tivoli il 9 dicembre 2021 all'esito del giudizio abbreviato (richiesto da [OSCURATO:PERSONA] dopo la convalida dell'arresto e l'applicazione degli arresti domiciliari) e ha sostenuto che tale sentenza non sarebbe stata impugnata dal pubblico ministero sicché - stante il divieto di reformatio in pejus - sarebbe definitiva nella parte in cui qualifica il fatto come violazione dell'art. 73 comma 5 d.P.R. n. 309/90. 4. Nei termini di legge, il Procuratore generale ha rassegnato le proprie conclusioni scritte chiedendo dichiararsi l'inammissibilità del ricorso per difetto di autosufficienza, non essendo stato documentato il passaggio in giudicato della sentenza del Tribunale di Tivoli. Il difensore ha replicato con memoria del 23 marzo 2022. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato. 2. È documentato in atti che la decisione del Tribunale per il riesame di Roma - che ha qualificato il fatto come violazione dell'art. 73 comma 1 d.P.R. n. 309/90 e ha disposto l'applicazione della misura cautelare della custodia in carcere - è intervenuta il 10 gennaio 2022, dopo la sentenza di merito, pronunciata dal Tribunale di Tivoli il 9 dicembre 2021, nella quale il fatto è stato qualificato come violazione dell'art. 73 comma 5 d.P.R. 309/90. Muovendo da questa premessa, non controversa, il ricorrente osserva che la sentenza di merito non è stata impugnata dal pubblico ministero sicché la qualificazione giuridica del fatto è ormai definitiva. Il Procuratore generale obietta che tale circostanza non è documentata sicché il ricorso è inammissibile per difetto di autosufficienza. 3. È opinione del Collegio che ai fini della decisione non sia necessario sapere se le statuizioni della sentenza di merito in ordine alla qualificazione giuridica del fatto siano divenute definitive. Costituisce, infatti, ius receptum in tema di misure cautelari personali il principio per cui, una volta intervenuta la sentenza di condanna anche non definitiva, la valutazione, in sede di riesame o di appello, degli elementi rilevanti ai fini del giudizio incidentale, deve mantenersi nell'ambito della ricostruzione operata dalla pronuncia di merito, non solo per quel che attiene all'affermazione di colpevolezza, ma anche con riferimento alla qualificazione giuridica e alle circostanze del fatto, che non possono essere apprezzate in modo diverso dal giudice della cautela (Sez. 4, n. 12890 del 13/02/2019, Bettassa, Rv. 275363; Sez. 3, n. 45913 del 15/10/2015, Shopov, Rv. 26554401). Si tratta di conclusioni coerenti con i principi di diritto più volte espressi da questa Corte di legittimità che, nell'esaminare il rapporto tra giudizio cautelare e giudizio di merito, ha ricordato la «funzione servente» del primo riguardo al secondo, sottolineando che il giudizio cautelare non può porsi come sede decisoria alternativa e potenzialmente in conflitto con la decisione di merito e che, in presenza di una sentenza di condanna anche non definitiva, ragioni di certezza e razionalità del sistema precludono al giudice del riesame una differente delibazione degli stessi fatti.Tale principio è stato affermato: con riferimento alla valutazione delle esigenze cautelari in presenza di sopravvenuto giudizio di merito, sostenendo che, una volta intervenuta la sentenza di condanna, la valutazione delle esigenze cautelari, anche in sede di riesame, deve mantenersi nell'ambito della ricostruzione operata dalla pronuncia di merito, non solo per quel che attiene all'affermazione di colpevolezza e alla qualificazione giuridica ma, anche, per tutte le circostanze di fatto, che non possono essere apprezzate in modo diverso (cfr. Sez. 4, n. 26636 del 6/5/2009, Turloiu, Rv. 244877; Sez. 1, n. 28378 del 15/6/2006, Steri, Rv. 235262); con riferimento all'applicazione dell'art. 275 comma 2 -bis cod. proc. pene al limite di pena di tre anni di reclusione ivi previsto per poter applicare la custodia in carcere (Sez. 5, Sentenza n. 4948 del 20/01/2021, Nikolli, Rv. 280418; Sez. F, n. 26542 del 13/08/2020, Bandini, Rv. 279632). È stato ribadito, inoltre, anche con riferimento a diverse valutazioni del fatto storico conseguenti a difformi valutazioni in punto di diritto circa l'utilizzabilità o meno di alcune prove (Sez. 2, n. 3173 del 19/12/2008 (dep. 2009), [OSCURATO:PERSONA], Rv. 242474, cit.). 4. Dai principi esposti consegue che il Tribunale per il riesame non avrebbe potuto qualificare il fatto come violazione dell'art. 73 comma 1 d.P.R. 309/90 e, per questo, non avrebbe potuto disporre che fosse applicata al [OSCURATO:PERSONA] la misura cautelare della custodia in carcere. La pena edittale prevista per violazione dell'art. 73 comma 5 d.P.R. 309/90, infatti, è pari nel massimo ad anni quattro di reclusione, e - poiché l'arresto non è stato operato «per uno dei delitti indicati nell'art. 381, comma 2», né per un delitto in relazione al quale è consentito fuori dei casi di flagranza - non trova applicazione l'art. 391 comma 5 cod. proc. pen, che consente di applicare misure cautelari, all'esito di udienza di convalida, anche fuori dei limiti di pena previsti dall'art. 280 comma 2 cod. proc. pen. 4. Le considerazioni che precedono impongono l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata. P.Q.M. Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata, Così deciso il 6 apr