Cassazione n. 07898/2024

Consigliere ha pronunciato ORDINANZA sul ricorso 1964/2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente incidentale - nonchè [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA];-controricorrente - avverso la sentenza n. 699/2021 della CORTE D'APPELLO di LECCE, depositata il 10/6/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 9/1/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]: Rilevatoche: [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. conveniva davanti al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. - in seguito [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. - per ottenere l’accertamento negativo del corrispettiv o che la convenuta le aveva chiesto per somministrata energia elettrica, avendo la convenuta fatturato, in relazione appunto a un contratto di somministrazione di energia elettrica per uso cantiere, nell’ottobre 2011 -quando aveva sostituito il contatore - , l’importo di euro 65.859,14, chel’attrice defini va esorbitante e aveva contestato. Controparte si costituiva, eccependo difetto di legittimazione passiva in ordine alle attività di distribuzione dell’energia elettrica e della sostituzione dei contatori, e ottenendo l’autorizzazione a chiamare in causa [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., che a sua volta si costituiva, riconoscendo come propria tale legittimazione passiva e resistendo nel merito. Il Tribunale, con sentenza n. 5316/2016, respingeva la domanda attorea, osservando che l’istruttoria svolta aveva “consentito ad Enel di fornire prova documentale, testimoniale e presuntiva dei consumi effettivi dell’attrice, corrispondenti a quelli della fattura impugnata” e che Enel aveva prodotto due documenti “con il rapporto degli interventi eseguiti in data 14.9.2011e in data 14. 10. 2011 e l’indicazione delle letture eseguite”; ne era “risultato che il consumo medio giornaliero del periodo di conguaglio (928 kWh) è corrispondente a quello relativo al periodo compreso tra i due accessi del 2011, consumo riscontrato come effettivo (935 kWh)”. Osservava altresì il primo giudice: “La circostanza che non si sia potuto procedere alla CTU sul contatore è irrilevante, dal momento che … il contatore non presentava alcuna anomalia o malfunzionamento”. Concludeva pertanto il Tribunale affermando che Enel aveva fornito la prova documentale, testimoniale e presuntiva (quest’ultima la “costanza dei consumi giornalieri per tutto il periodo) della correttezza degli importi fatturati. Proponeva appello [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., cui resistevano [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. ed e-distribuzione S.p.A. -così allora denominata [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. -. La Corte d’appello di Lecce, con sentenza n. 699/2021, accoglieva parzialmente il gravame, accertando che il credito di e-distribuzione verso l’appellante per il periodo tra il 30 aprile 2010 e il 14 ottobre 2011 ammontava ad Euro 35.776,84, e condannando e-distribuzione a rifondere all’appellante metà delle spese processuali di entrambi i gradi di giudizio. Ha proposto ricorso e-distribuzione sulla base di tre motivi; [OSCURATO:PERSONA] ha presentato ulteriore ricorso – a questo punto incidentale - sulla base di due motivi, corrispondenti ai prim i due del ricorso di e - distribuzione ; [OSCURATO:PERSONA] si è difesa nei confronti di entrambi con unico controricorso. Considerato che: 1.1Esaminando congiuntamente i primi due motivi del ricorso di e - distribuzione e i due motividel ricorso di [OSCURATO:PERSONA], si osserva che c on il primo motivo si denuncia, ex articolo 360, primo comma, n.3 c.p.c., violazione e/o falsa applicazione degli articoli 2697 c.c. e 115 c.p.c. La Corte d’appello, pur richiamando correttamente Cass. ord. 7045/2018, avrebbe erroneamente ritenuto che l’attuale ricorrente non avesse ottemperato al proprio onere probatorio per non avere messo a disposizione né il contatore sostituito e la documentazione ad esso relativa - così da rendere impossibile verificare se era funzionante tramite una consulenza tecnica d’ufficio - né “il verbale attestante il corretto funzionamento e la corretta programmazione del contatore installato”. In particolare la corte territoriale avrebbe “errato nel ritenere che la prova del corretto funzionamento del contatore, di cui è onerato il Distributore, potesse essere fornita esclusivamente mediante CTU e non anche tramite altri mezzi di prova, in particolare grazie ai documenti attestanti gli interventi eseguiti sul contatore e alla prova testimoniale resa dai tecnici che, in occasione dei sopralluoghi eseguiti presso l’utenza …, avevano accertato … che il contatore registrasse regolarmente i consumi, come anche riportato dalla stessa Corte d’Appello in sentenza”. Così il giudice d’appello avrebbe violato anche l’articolo 115 c.p.c.,“che invita l’interprete a decidere la causa ponendo a fondamento della decisionetutte le prove proposte dalle parti”. Come “mero corollario”,si sostiene altresì che Cass. ord. 297/2020 e Cass. ord.13605/2019 dichiarano l’insufficienza di una generica contestazione dei consumi e del funzionamento del contatore da parte dell’utente, il quale dovrebbe basarsi su “specifici elementi circostanziali (come, ad esempio, una incoerenza di dati conle caratteristiche e/o il trend storico dei consumi),” il che “nel caso odierno non solo non ricorre, ma nemmeno risulta attestato nella sentenza impugnata”, avendo l’appellante soltanto lamentato “l’esosità” dell’importo riportato dalla fattura di conguaglio - euro 65.859,14 - , contestando il malfunzionamento del contatore “solo in via generica e ipotetica”. 1.2 La giurisprudenza invocata nel motivo in esame si innesta in un filone di pronuncemassimate (di cui è presente soltanto Cass. sez. 6-3, 9 gennaio 2020 n. 297) che negli ultimi anni hanno affrontato la fattispecie della somministrazione di energia elettrica, con particolare riguardo all’incidenza dello strumento del contatore. 1.2.1 [OSCURATO:PERSONA]. sez. 3, 22 novembre 2016 n. 23699, inserendosi nella compatta giurisprudenzarelativa al contratto di somministrazione, ha affermato che “la rilevazione dei consumi mediante contatore è assistita da una mera presunzione semplice di veridicità, sicché, in caso di contestazione, grava sul somministrante l’onere di provare che il contatore era perfettamente funzionante, mentre il fruitore deve dimostrare che l’eccessività dei consumi è dovuta a fattori esterni al suo controllo e che non avrebbe potuto evitare con un’attenta custodia dell’impianto, ovvero di aver diligentemente vigilato affinché eventuali intrusioni di terzi non potessero alterare il normale funzionamento del misuratore o determinare un incremento dei consumi”. Si trattava di un caso in cui il giudice di merito aveva onerato il somministrato della prova del malfunzionamento del contatore nonostante che il somministrante lo avesse sostituito unilateralmente senza consentire al somministrato alcuna verifica sul suo corretto funzionamento; pertanto la pronuncia di merito veniva cassata. In motivazione, dopo avere evocato la giurisprudenza che si era sviluppata relativamente ai contratti telefonici, questa Suprema Corte ne ha dedotto che, “nei contratti di somministrazione caratterizzati dalla rilevazione dei consumi mediante contatore, la rilevazione dei consumi è assistita da una mera presunzione semplice di veridicità. In caso di contestazione dei consumi da parte del somministrato, grava sul somministrante l’onere di provare che il sistema di rilevazione dei consumi (ovvero il contatore) fosse perfettamente funzionante, mentre grava sul fruitore l’onere di provare che l’eccessività dei consumi è dovuta a fattori esterni al suo controllo e che non avrebbe potuto evitare con una diligente custodia dell’impianto ovvero di aver diligentemente vigilato affinché eventuali intrusioni di terzi non potessero alterare il normale funzionamento del misuratore ovvero determinare un incremento dei consumi”. E da ciò deriva che “la prova della inesattezza dei calcoli eseguiti” dal somministrante gravano su quest’ultimo, sia perché è colui che deve provare il “regolare funzionamento del contatore” o il “suo malfunzionamento che ne ha reso necessaria la sostituzione” in caso di contestazione, sia perché “la prova tecnica di funzionamento” - che nel caso oggetto della pronuncia era stata chiesta dal somministrato - era nel caso esaminato risultata non esperibile “a causa del comportamento del somministrante (che ha provveduto alla sostituzione del contatore al di fuori del contraddittorio e lo ha eliminato, impedendo ogni verifica tecnica)”, non potendosi quindi attribuire al somministrato “la mancata prova dell’inesattezza dei calcoli eseguiti” da controparte.Osserva ancora l’arresto del 2016: “L’impossibilità di fornire la prova tecnica liberatoria, ovvero la prova che il contatore sostituito non fosse malfunzionante a vantaggio del fruitore della prestazione, se è determinata dal comportamento del creditore, che ha sostituito il contatore senza dar modo al debitore di verificarne il malfunzionamento al momento della sostituzione, e lo ha distrutto o comunque reso non più suscettibile di verifica in corso di giudizio, non può che andare a discapito del creditore, che a questa situazione ha dato causa mettendo il debitore nell’impossibilità di fornire la prova liberatoria, per il caso che ne fosse gravato”. Questa parte conclusiva della motivazione della sentenza n. 23699/2016 prima faciepotrebbe anche intendersi nel senso che il debitore abbia l’onere di fornire una prova liberatoria, venendone esonerato soltanto da una ostativa condotta del creditore al riguardo. Una lettura attentae contestualizzata alla complessiva motivazione, tuttavia, lo esclude, in quanto la sentenza riconosce (come si è visto nella massima) una presunzione, seppur semplice, di veridicità derivante dalla presenza del contatore. 1.2.2 La presenza del contatore, dunque, inserendo questa species di presunzione non opera però una vera e propria inversione dell’onere probatorio. Nella somministrazione, infatti, è il somministrante che deve provare di aver adempiuto per ottenere il corrispettivo, e quindi di avere somministrato; nel caso in cui si avvalga di un contatore, tramite questo mezzo crea una sorta di “avvio della prova” ovvero prova potenziale, quale può definirsi la presunzione semplice. Spetta alla controparte manifestare la “non accettazione” dell’esito di tale presunzione semplice, che viene superata, tuttavia, non con prove contrarie, bensì con la contestazione in sé, in quanto, al di fuori di fattispecie normative delineanti eccezioni, il riparto dell’onere della prova ex articolo 2697 c.c. grava, quanto ai fatti costitutivi del diritto, su chi si afferma titolare del diritto stesso e intende farlo valere, pure quandoprocessualmente rivesta il ruolo di convenuto come accade in un giudizio di accertamento negativo(cfr., anche al di fuori della fattispecie della somministrazione, Cass. sez. 6-L, ord. 4 ottobre 2012 n. 16917 e Cass. sez. 3, 12 dicembre 2014 n. 26158).Tale orientamento , per i contratti di somministrazione in generale, è stat o ribadito, tra le pronunce massimate, da Cass. sez. 6-3, ord. 15 dicembre 2017 n. 30290, Cass. sez. 3, ord. 19 luglio 2018 n. 19154, Cass. sez. 6-3, ord. 24 giugno 2021 n. 18195, Cass. sez. 6-3, ord. 17 maggio 2022 n. 15771 (in motivazione) e dalla recentissima Cass. sez. 3, ord. 18 ottobre 2023 n. 28984. Quest’ultima, proprio in relazione ad una somministrazione di energia elettrica, ribadisce pienamente la già citata Cass. 23699/2016. 1.2.3 Una siffatta linea giurisprudenziale sostanzialmente invocata dall e ricorrenti(con la quale non confligge la richiamata Cass. sez. 6-3, ord. 9 gennaio 2020 n. 297, in quanto segue la non massimata Cass. 13605/2019 attinente a una controversia in cui non era stata introdotta “questione di alcuna possibile manomissione del contatore”, e comunque esige dall’utente la mera allegazione del malfunzionamento dello strumento), tuttavia, non rileva nel caso in esame. Invero, come lo stesso motivo sottolinea (ricorso, pagina 7), la Corte d’appello ne ha correttamente richiamato l’insegnamento,e quel che le si imputa non è un discostarsi da tale insegnamento nomofilattico, bensì – questo sostiene la ricorrente - l’aver fatto ricadere sulla parte somministrante l’impossibilità di controllare il funzionamento del contatore poi asportato, mentre “la prova sul regolare funzionamento del contatore” non dovrebbe “necessariamente trarsi solo attraverso una CTU”;e ciò nonostante che la controricorrente, ricevuta la fattura di conguaglio di euro 65.859,14, avesse “solo lamentato l’esosità di quell’importo, contestando solo in via generica e ipotetica il malfunzionamento del contatore … ma senza addurre ragioni o produrre documenti di natura tecnica o statistica”. Questa censuranon è condivisibile. Se è vero, come si è visto, che per superare la presunzione semplice non occorre che la parte convenuta come debitrice -che non è certo gravata di un onere probatorio negativo dei fatti costitutivi su cui si fonda la pretesa della parte attrice - apporti un quid pluris rispetto alla contestazione, è altrettanto vero che la sentenza impugnata non pone come condizione dell’accoglimento della pretesa del somministrante l’aver messo a disposizione del vaglio istruttorio il contatore in sé, e quindi resapossibile una correlata - e in quest’ottica, appunto, necessaria - CTU, “degradando” tutte le altre fonti probatorie. Il giudice d’appello, invece, ha semplicemente compiuto una ricostruzione globale del compendio probatorio, optando per ritenere l’assenza degli elementi probatori - anche valutativi - che avrebbero potuto fondare l’accoglimento della pretesa della somministrante, ovvero manifestando il suo libero convincimento nel senso che la somministrante non aveva raggiunto compiutamentel’adempimento del suo onere probatorio. E ciò non invocando neanche il pur significativo passo della motivazione di Cass. 23699/2016, sopra già riportato, che segnala,nel caso ivi esaminato, un a “impossibilità di fornire la prova tecnica liberatoria, ovvero la prova che il contatore sostituito non fosse malfunzionante a vantaggio del fruitore della prestazione”, ove quindi potrebbe intendersi (ma non condividersi, si osserva oramai incidenter) che liberatoria sia, appunto, solo una prova tecnica -la quale d’altronde, se mai sussiste, non può certo identificarsi nelle deposizioni testimoniali-. Il motivo, in conclusione, patisce una reale sostanza inammissibile. 2.1Con il secondo motivo si denuncia “omesso e/o errato esame” circa un fatto decisivo e discusso ex articolo 360, primo comma, n.5 c.p.c. Ampiamente sviluppato,il motivo fin dall’incipit sottolinea di avere per oggetto la decisione del giudice d’appello dove “sconta il torto di aver omesso e/o erroneamente valutato un fatto decisivo”, così creando “un vizio procedimentale, con conseguente violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. Segue, appunto, un’estesa illustrazione relativa ai dati di consumo e ai relativi corrispettivi, con attenzione pure al calcolo della media. 2.2 Si tratta, ictu oculi, di un motivo inammissibile, in quanto, come già emerge dallo stesso tenore della rubrica e da quello dell’incipit, lungi dall’individuare effettivamente l’omesso esame di un fatto decisivo, attiene a elementi fattuali per una ricostruzione diversa da quella adottata dal giudice di merito, la cui contrapposizione viene appunto subito qualificata “errato esame” o erronea valutazione.3.1Con il terzo motivo, presente solo nel ricorso di e-distribuzione, si denuncia, ex articolo 360, primo comma, n.4 c.p.c., violazione degli articoli 91, 92 e 112 c.p.c. per omessa pronuncia sulle spese di lite nei confronti di [OSCURATO:PERSONA]. Si osserva che nella parte motiva relativa alla regolazione delle spese il giudice d’appello ne pone metà “a carico dell’appellata”, nel dispositivo poiqualificando tale soltanto e-distribuzione; la quale, però, “in quanto Distributore, non è titolare del diritto ai corrispettivi, che spetta invece in capo a [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., che, in quanto società di vendita, è parte del contratto di somministrazione”. 3.2 Effettivamente, dalla stessa sentenza impugnata, e precisamente nella parte dedicata alla illustrazione dello “svolgimento del processo”, emerge che la bolletta che ha suscitato la controversia, spingendo [OSCURATO:PERSONA] a instaurare ilgiudizio per l’accertamento negativo della debenza, era stata emessa dalla società attualmentedenominata [OSCURATO:PERSONA], e che poi quest’ultima, “eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva per le attività di distribuzione e gestione dei contatori”, aveva chiamato in causa [OSCURATO:PERSONA] - ora e - distribuzione - , la quale si era costituita “riconoscendo la propria legittimazione passiva in merito alle attività di distribuzione dell’energia elettrica e di sostituzione dei contatori”. E anche [OSCURATO:PERSONA], come appellata, si era costituita resistendo. A parte che difficile sarebbe comunque ravvisare nella sua illustrazione un concreto interesse processuale che sost enga il presente motivo, in quanto l’attuale ricorrente era appellata soccombente al pari di [OSCURATO:PERSONA] ( dunque , se il giudice dovesse compie r e nuovamente la pronuncia sulle spese, è agevolmente prevedibile che “correggerebbe” condannando al 50% ognuna delle appellate, cioè che non migliorerebbe la situazione in cui si trova la ricorrente), assorbente tuttavia è il rilievo che la conformazione espositiva del motivo non è agevolmente comprensibile, in quanto alquanto generica nella descrizione della sua censura, il che conduce all’inammissibilità.4. In conclusione, i ricors i sono entrambi inammissibili, derivandone la compensazione delle spese tra le due ricorrenti e la relativa condanna a rifonderle,in solido, alla controricorrente società [OSCURATO:PERSONA], liquidate come in dispositivo. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibili entrambi i ricorsi. Compensa le spese de giudizio di cassazione tra la ricorrente principale e la ricorrente incidentale, condannandole al pagamento, in solido, delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessivi euro 8.200,00, di cui euro 8.000,00 per onorari, oltre a spese generalis e accessori di legge in favore della controricorrente società [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] sensi dell'articolo 13, comma 1 quater, d.p.r. 115/2002 dà atto della sussistenza dei presupposti per il ver