Cassazione n. 25082/2023

la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 29/06/2021 della CORTE APPELLO di TRIESTEvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] Rilevato che il difensore dei ricorrenti ha formulato richiesta di discussione orale ex art. 23, comma 8, del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, prorogato, da ultimo, in forza dell'art. 5 -duodecies del decreto-legge 31 ottobre 2022, n. 162, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 dicembre 2022, n. 199. Uditi in pubblica udienza: il [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale della Repubblica presso questa Corte di cassazione [OSCURATO:PERSONA], che, richiamando la requisitoria trasmessa, ha concluso per l'accoglimento del ricorso in relazione al quinto motivo di ricorso e in relazione alla necessità di rideterminare, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 222 del 2018 la durata delle sanzioni accessorie di cui all'ultimo comma dell'alt 216 I. fall. e il rigetto nel resto; per i ricorrenti, l'Avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'accoglimento dei ricorsi. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza deliberata il 29/06/2021, la Corte di appello di Trieste - dichiarato non doversi procedere in ordine ai fatti di cui alle imputazione sub a) e b), in quanto estinti per prescrizione e rideterminata la durata delle pene accessorie fallimentari in anni due - ha, nel resto, confermato la sentenza del 17/10/2017 con la quale il Tribunale di Pordenone aveva dichiarato [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] - entrambi quali amministratori e soci illimitatamente responsabili di [OSCURATO:SOCIETA]., dichiarata fallita il 05/05/2011 - del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione della somma di circa euro 590 mila di prelievi ingiustificati dalle casse della fallita e, con le circostanze attenuanti generiche prevalenti sull'aggravante della pluralità dei fatti di bancarotta, li aveva condannati alla pena principale di anni 2 di reclusione. 2. Avverso l'indicata sentenza della Corte di appello di Trieste hanno proposto ricorso per cassazione, con un unico atto e attraverso il difensore Avv. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], articolando cinque motivi di seguito enunciati nei limiti di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen. 2.1. Il primo motivo denuncia inosservanza dell'art. 216 I. fall. e vizio di motivazione in relazione all'insussistenza dell'elemento psicologico. Le contestate distrazioni risalgono al periodo 1998 - 2005, mentre la dichiarazione di fallimento è del 05/05/2011, sicché lo stato di insolvenza non poteva essere posto in rapporto causale con le condotte degli agenti, in quanto il fallimento è intervenuto ben sei anni dopo e, come sostenuto dalla sentenza n. 47502 del 2012, lo stato di insolvenza deve essere previsto e voluto dall'agente e deve essere conseguenza della sua condotta. 2.2. Il secondo motivo denuncia inosservanza degli artt. 216 e 223 I. fall. e vizi di motivazione in relazione all'insussistenza dell'elemento oggettivo. Oltre a essere amministratori della società, gli imputati erano impiegati a tempo pieno dell'impresa di famiglia, senza percepire emolumenti, retribuzioni o utili, sicché i prelievi costituivano l'unica fonte di sostentamento dei due soci/amministratori/lavoratori e le somme di cui all'imputazione erano destinate alle esigenze di vita loro e delle loro famiglie. La perizia contabile a firma Poggioli ha dimostrato che la somma prelevata era addirittura inferiore a quanto i due amministratori avrebbero dovuto percepire a titolo di retribuzione per le rispettive qualifiche, sicché la violazione in discussione si riduce a una problematica di forma più che di sostanza. 2.3. Il terzo motivo denuncia inosservanza dell'art. 216 I. fall. e vizi di motivazione in relazione all'omessa riqualificazione nel reato di bancarotta 2 (k) preferenziale, non avendo la Corte accertato che le somme prelevate non erano congrue rispetto al lavoro prestato, che i crediti non erano liquidi, laddove avrebbe dovuto tener conto della perizia tecnico contabile in atti. Neppure è stato accertato che i prelievi siano intervenuti in epoca di dissesto della società. 2.4. Il quarto motivo denuncia la disapplicazione dell'art. 162 cod. pen. e la mancata applicazione della sospensione condizionale della pena. Nelle more del deposito della motivazione della sentenza di appello, il Tribunale di Pordedone, quale giudice dell'esecuzione, ha dichiarato l'estinzione del reato di omicidio colposo per [OSCURATO:PERSONA], oltre che del decreto penale di condanna del 16/09/2011, e del reato di omesso versamento di ritenute previdenziali per [OSCURATO:PERSONA], sicché il giudizio prognostico di astensione dal compimento di ulteriori reati può essere rivisto. 2.5. Il quinto motivo denuncia inosservanza dell'art. 219 I. fall. e vizi di motivazione, in relazione alla mancata formale esclusione della circostanza aggravante della pluralità dei fatti di bancarotta. [OSCURATO:PERSONA] 1. I ricorsi non meritano accoglimento. 2. Il primo motivo è manifestamente infondato. Esso fa leva su Sez. 5, n. 47502 del 24/09/2012, Corvetta, Rv. 253493, ma trascura di considerare che l'orientamento espresso da tale pronuncia è rimasto assolutamente isolato nella giurisprudenza di questa Corte, la quale ha ribadito l'indirizzo del tutto consolidato in forza del quale, ai fini della sussistenza del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, non è necessaria l'esistenza di un nesso causale tra i fatti di distrazione ed il successivo fallimento (Sez. 5, n. 32352 del 07/03/2014, Tanzi, Rv. 261942; conf., ex plurimis, Sez. 5, n. 11095 del 13/02/2014, Ghirardelli, Rv. 262741; Sez. 5, n. 47616 del 17/07/2014, Simone, Rv. 261683; Sez. 5, n. 26542 del 19/03/2014, Riva, Rv. 260690; Sez. 5, n. 11793 del 05/12/2013, dep. 2014, Marafioti, Rv. 260199; Sez. 5, n. 232 del 09/10/2012, dep. 2013, Sistro, Rv. 254061). Nella medesima prospettiva, la giurisprudenza di legittimità ha ribadito che il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione è reato di pericolo a dolo generico per la cui sussistenza, pertanto, non è necessario che l'agente abbia consapevolezza dello stato di insolvenza dell'impresa, né che abbia agito allo scopo di recare pregiudizio ai creditori (Sez. 5, n. 3229 del 14/12/2012, dep. 2013, Rossetto, Rv. 253932; conf., ex plurimis, Sez. 5, n. 21846 del 13/02/2014, Bergamaschi, Rv. 260407). Conclusioni, queste, accreditate, infine, da Sez. U, n. 22474 del 31/03/2016, Passarelli, Rv. 266804 - 5, secondo cui, per un verso, ai fini della sussistenza del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, non è necessaria l'esistenza di un nesso causale tra i fatti di distrazione ed il successivo fallimento, essendo sufficiente che l'agente abbia cagionato il depauperamento dell'impresa, destinandone le risorse ad impieghi estranei alla sua attività e, per latro verso, l'elemento soggettivo è costituito dal dolo generico, per la cui sussistenza non è necessaria la consapevolezza dello stato di insolvenza dell'impresa, né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, essendo sufficiente la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte. Del pari manifestamente infondata è la deduzione circa l'intervallo di tempo intercorso tra il periodo al quale risalirebbero le contestate distrazioni (1998 - 2005) e quello del fallimento (maggio 2011), in quanto essa trascura di considerare che, come evidenziato dalla sentenza di appello, nel 2006, ossia a ridosso del periodo indicato dagli stessi ricorrenti come quello in cui si sarebbero realizzate le contestate distrazioni, il passivo ammontava a ben 1.487.407,00 euro. 3. Il secondo e il terzo motivo, che possono essere esaminati congiuntamente, non sono fondati. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, configura il delitto di bancarotta per distrazione, e non quello di bancarotta preferenziale, la condotta del socio amministratore di una società di persone che prelevi dalle casse sociali somme asseritannente corrispondenti a crediti dal medesimo vantati per il lavoro prestato nell'interesse della società, senza l'indicazione di elementi che ne consentano un'adeguata valutazione, atteso che il rapporto di immedesimazione organica che si instaura tra amministratore e società, segnatamente di persone (oltreché di capitali, alla luce di Sez. U. civ. n. 1545 del 2017, Rv. 642004-03), non è assimilabile né ad un contratto d'opera né ad un rapporto di lavoro subordinato o parasubordinato che giustifichino di per sé il credito per il lavoro prestato, dovendo invece l'eventuale sussistenza, autonoma e parallela, di un tale rapporto essere verificata in concreto attraverso l'accertamento dell'oggettivo svolgimento di attività estranee alle funzioni inerenti all'immedesimazione organica (Sez. 5, n. 14010 del 12/02/2020, Sarasso, Rv. 279103; conf. Sez. F, n. 27132 del 13/08/2020, Villardita, Rv. 279633 - 02). La sentenza impugnata ha puntualmente escluso un siffatto accertamento, rilevando, per un verso, che i "prelievi soci" non erano stati registrati in contabilità come retribuzioni per prestazioni di lavoro e, per altro verso, che gli imputati avrebbero avuto diritto di prelevare compensi dalle casse sociali solo qualora avessero avuto un titolo legittimante, ossia un contratto di lavoro o di collaborazione (che, peraltro, rileva ancora la Corte distrettuale, avrebbe dovuto anche stabilirne l'entità), sicché i prelievi sono stati effettuati senza titolo, rivestendo dunque natura distrattiva. Le doglianze dei ricorrenti non scalfiscono la motivazione della sentenza impugnata, reiterando la tesi dei prelievi come corrispettivi dell'attività lavorativa svolta per la fallita senza dar conto dei requisiti indicati, requisiti tutt'altro che formali, ma funzionali ad assicurare il miglior contemperamento delle esigenze dell'impresa con quelle di tutela del ceto creditorio. Privo di consistenza, oltre che del tutto aspecifico, il riferimento alla perizia contabile a firma Poggioli, che, oltre tutto, non si confronta con i rilievi del giudice di appello, che ha puntualmente messo in luce come il prospettato risparmio per la società avrebbe comportato un'evasione fiscale e previdenziale. L'infondatezza del motivo relativo alla sussistenza della bancarotta fraudolenta per distrazione implica l'infondatezza di quello - il terzo - teso alla riqualificazione del fatto in termini di bancarotta preferenziale. 4. Il quarto motivo è infondato. Premesso che, come questa Corte ha avuto modo di puntualizzare, la concessione della sospensione condizionale della pena è in ogni caso preclusa a chi abbia riportato due precedenti condanne a pena detentiva per delitto, anche quando il beneficio non è stato applicato in relazione alla prima condanna, e indipendentemente dalla durata complessiva della reclusione come determinata per effetto del cumulo di tutte le sanzioni irrogate e da irrogare (Sez. 5, n. 41645 del 27/06/2014, Timis, Rv. 260045), va rilevato che la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che, ai fini del diniego della sospensione condizionale della pena, la sentenza di applicazione della pena, in quanto equiparata a sentenza di condanna, costituisce un precedente penale, valutabile anche nell'ipotesi in cui sia già intervenuta, ai sensi dell'art. 445, comma 2, cod. proc. pen., l'estinzione del reato cui essa si riferisce (Sez. 3, n. 43095 del 12/10/2021, Cecchinato, Rv. 282377 - 01). Di conseguenza, le ordinanze del giudice dell'esecuzione nei confronti, ciascuna, dei due ricorrenti restano prive di incidenza sul decisum; allo stesso modo, la revoca del decreto penale di [OSCURATO:PERSONA] per intervenuta depenalizzazione non incide sulle valutazioni della Corte distrettuale, espressamente riferite ai reati sicuramente non depenalizzati. 5. Il quinto motivo è inammissibile. Privo di qualsiasi incidenza sulla decisione, data la prevalenza delle circostanze attenuanti generiche già accordata dal giudice di primo grado, l'esclusione della circostanza aggravante della pluralità dei fatti di bancarotta è implicitamente - ma univocamente - desumibile proprio dalla mancata indicazione di detta prevalenza, presente, invece, nel dispositivo della sentenza di primo grado. 6. I ricorsi, pertanto, devono essere rigettati e i ricorrenti devono essere condannati al