Cassazione n. 13595/2023

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 553-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N. 134, presso lo studio legale dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N. 50/A, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 5841/2016 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, pubblicata il 13/10/2016 R.G. n. 1650/2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 16/02/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; Oggetto: Obbligo di assunzione vincitrice concorso –factum principis R.G.N. 553/2017 Pag.Rilevato che: 1. con sentenza n. 5841 del 2016, la Corte d’appello di Napoli, in riforma della decisione n. 2734 del 2014 del locale Tribunale, accoglieva l’impugnazione del Comune di Napoli e rigettava la domanda proposta in primo grado da [OSCURATO:PERSONA], idonea non vincitrice per il posto di “puericultrice” presso il Comune medesimo, intesa ad ottenere la declaratoria del diritto della stessa ad essere assunta con la suddetta qualifica di puericultrice, previo scorrimento della graduatoria, a far data dal 30 giugno 1983 - data in cui tale graduatoria, approvata con delibera di Giunta n. 397 del 7 giugno 1983, era stata resa esecutiva dal CO.RE.CO. -oltre al risarcimento dei danni; 2. il giudice adito in prime cure, accogliendo il ricorso, aveva dichiarato il diritto della [OSCURATO:PERSONA] ad essere assunta dal Comune di Napoli, con la qualifica richiesta, fin dal 19 febbraio 2002 - data della diffida presentata al Comune di dar luogo allo scorrimento della graduatoria -ed aveva condannato l’Amministrazione al risarcimento del danno professionale, da intendersi come perdita di chance, con l’aggiunta degli interessi e della rivalutazione monetaria; 3. avverso tale pronuncia, aveva proposto appello il Comune di Napoli ponendo in evidenza, da una parte, la legittimità del proprio comportamento in quanto pienamente conforme ai canoni di lealtà e correttezza nell’esecuzione del contratto imposti dal principio di buona fede, così come stabilito dall’articolo 1175 cod. civ. e, dall’altra, deducendo l’erronea individuazione del danno professionale e l’illegittimo cumulo di interessi e rivalutazione disposto dal Tribunale sulle somme liquidate, stante il divieto a ciò posto dalla L. n. 724 del 1996; 4. la Corte territoriale,dopo aver dichiarato la propria giurisdizione, accoglieva il gravame; riteneva legittimo il comportamento dell’Amministrazione che, a fronte delle ripetute censure operate dal CO.RE.CO, aveva sempre manifestato, in maniera chiara ed inequivocabile, il proprio impegno nel provvedere all’assunzione di tutti coloro, ricorrente compresa, che, all’esito del concorso, risultavano collocati in posizione utile della graduatoria; conformandosi con ciò ai doveri di correttezza e di diligenza imposti dall’ordinamento; a tal fine, premetteva in fatto che, nel 1979, il Comune di Napoli aveva indetto il concorso per la copertura di 100 posti di puericultrice, cui la [OSCURATO:PERSONA] aveva partecipato, collocandosi in posizione utile, ossia al 99° posto della graduatoria; dopo l’indizione del concorso, però, era stata emanata la L. n. 130 del 1983 con la quale, il legislatore, in particolare all’art. 9, comma 3, aveva prescritto il blocco delle assunzioni per Comuni e Province; R.G.N. 553/2017 Pag.nonostante ciò, il Comune, con delibera n. 397 del 1983, aveva proceduto all’approvazione dell’indetto concorso e, tale provvedimento, era stato confermato dall’organo di controllo; successivamente, con L. n. 730 del 1983, il legislatore era intervenuto nuovamente nella materia disponendo, nello specifico all’art. 19, la proroga del “blocco delle assunzioni”, già introdotto con la L. n. 130, anche per l’anno 1984; evidenziava la Corte territoriale che, pur se all’ultimo periodo del medesimo articolo era stata prevista una deroga al divieto di nuove assunzionicon riguardo ai posti messi a concorso negli anni 1983 e precedenti per i quali sia fosse stata formata entro il 31 dicembre 1983 la relativa graduatoria di merito, tuttavia l’art. 16 della medesima legge aveva previsto ulteriori limitazioni per i comuni partecipanti ai fondi perequativi fissando una percentuale di assunzione rispetto ai posti vacanti in organico; rilevava che il Comune, con delibera n. 242 del 1984, aveva disposto di procedere all’assunzione di 98 lavoratori, numero poi ridotto ad 85 unità per problemi organizzativi, ma tale decisione non era stata approvata dal CO.RE.CO., proprio in quanto in contrasto con l’articolo 16 della L. n. 730 del 1983; con successiva nuova delibera n. 117 del 1985 l’assunzione delle puericultrici era ridotta a n. 72 e questa volta la stessa era approvata dal comitato di controllo; con ulteriore delibera n. 227 del 1985, il Comune completava l’assunzione di tutte e 100 le aventi diritto, incorrendo, però, in una nuova censura del CO.RE.CO; fatte tali premesse, la Corte territoriale, dopo aver accertato la sussistenza in capo all’Amministrazione dell’obbligo di assunzione di tutte e 100 le puericultrici, ritenendo la delibera di approvazione della graduatoria un atto negoziale e, come tale, idoneo a far sorgere in capo al lavoratore un diritto soggettivo –e non un interesse legittimo – e al Comune un obbligo di adempiervi rilevante ai sensi del 1218 cod. civ., tuttavia escludeva l’imputabilità dell’inadempimento in capo al Comune di Napoli; in particolare, individuava quali fatti che escludevano un comportamento inadempiente: - le decisioni negative dell ’ organo di controllo; - le sopravvenienze legislative n. 130 e 730 del 1983, che riconducibili all’ipotesi di factum principiserano condizioni idonee a liberare il debitore dall’obbligo previsto dall’articolo 1218 cod. civ. (al pari della forza maggiore e del caso fortuito); richiamava il principio secondo il quale qualora un ordine o un divieto dell’autorità, in forma di provvedimento legislativo o amministrativo, renda impossibile l’adempimento di una prestazione, il debitore può considerarsi liberato dall’esecuzione della stessa, purché l’ordine o il divieto configurino un fatto totalmente estraneo alla R.G.N. 553/2017 Pag.sua volontà e sempre purché il debitore abbiaassolto ad ogni suo obbligo di ordinaria diligenza (Cass. n. 6594/2012); riteneva che, nel caso in esame, la mancata realizzazione dell’obbligo negoziale del Comune assunto con l’approvazione della graduatoria non poteva attribuirsi all’Amministrazione, ma al factum principis; 5. avverso tale sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione con un unico motivo; 6. il Comune ha resistito con controricorso. Considerato che: 1. con ricorso affidato ad un unico motivo, la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1175 e 1218 cod. civ; denuncia, nello specifico, l’erroneità della sentenza nella parte in cui, la stessa, ha ricondotto la fattispecie in esame nell’alveo dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore, ai sensi dell’articolo 1218 cod. civ.; a parere della lavoratrice, infatti, tanto la disciplina normativa del 1983, che disponeva il blocco delle assunzioni, quanto le “bocciature” del CO.RE.CO., non possono qualificarsi – c ome sostenuto, invece, dalla Corte territoriale – quale factum principis idoneo, in quanto tale, a liberare il debitore dall ’ obbligo di eseguire la prestazione ovvero, nel caso in cui essa non sia più esigibile, al risarcimento del danno; ritiene, quanto all’aspetto normativo, che il c.d. blocco delle assunzioni, previsto dalla L. 130 del 1983, non può trovare applicazione al caso in esame, in quanto espressamente escluso dalla successiva L. 730 del 1983; tale normativa, infatti, seguendo la ricostruzione della ricorrente, esclude dal suo ambito applicativo i posti messi a concorso prima della sua entrata in vigore e per i quali era stata formata la graduatoria prima del 31 dicembre 1983; pertanto, risultando la graduatoria de quo approvata e resa esecutiva in un periodo antecedente a tale data, ossia nel giugno dell’83, nessun blocco operava per l’assunzione della [OSCURATO:PERSONA]; afferma, per quanto riguarda il secondo aspetto, quello delle delibere del CO.RE.CO, che il Comune di Napoli, a prescindere dalle decisioni dell’organo di controllo, non ha mai provveduto all’effettiva assunzione della ricorrente; rileva che ciò non è avvenuto neanche con la delibera n. 227 del 1985, con la quale, invece, secondo quanto già affermato dal Consiglio di Stato con pronuncia n. 460 del 2002 (resa su ricorso della stessa [OSCURATO:PERSONA]), l’Ente ha disposto l’assunzione di sole 7 puericultrici, tutte in posizione precedente in graduatoria rispetto all’[OSCURATO:PERSONA], riservandosi di provvedere all’assunzione di quest’ultima ed a quella di altre 17 lavoratrici, in un momento successivo; R.G.N. 553/2017 Pag.assume che tale provvedimento, dopo il rigetto della delibera n. 227 da parte del CO.RE.CO., non è mai stato adottato; rileva che, non avendo riguardato il provvedimento negativo del CO.RE.CO. una delibera interessante direttamente la [OSCURATO:PERSONA] e sussistendo la deroga al divieto di assunzione di cui alla legge n. 730 del 1993 (come ritenuto dal Consiglio di Stato), l’Amministrazione avrebbe dovuto adempiere all’obbligo di assunzione, essendo a quest’ultima tenuto, con conseguente responsabilità; 2. il motivo è infondato; 3. la ragione della domanda i cui all’odierno ricorso è da rinvenirsi nella pretesa sussistenza, in capo alla ricorrente, di un diritto soggettivo all’assunzione cui è correlato un obbligo giuridico di adempiere riferibile al Comune; come da questa Corte già affermato, in tema di concorsi nel pubblico impiego privatizzato, l’approvazione della graduatoria è, ad un tempo, provvedimento terminale del procedimento concorsuale e atto negoziale di individuazione del contraente, da essa discendendo, per il partecipante collocatosi in posizione utile, il diritto all’assunzione e, per l’amministrazione che ha indetto il concorso, l’obbligo correlato, quest’ultimo soggetto al regime di cui all’art. 1218 cod. civ. (Cass. 16 gennaio 2017, n. 851; in senso conforme Cass. 14 giugno 2012, n. 9807; Cass. 20 gennaio 2009, n. 1399; v. anche Cass., Sez. Un., 16 aprile 2007, n. 8951); 4. ciò detto la Corte di appello di Napoli ha posto a sostegno della esclusione di un comportamento inadempiente due facta principis: le delibere del CO.RE.CO. (ed in particolare quella resa con riguardo alla delibera n. 227 del 1985 “con la quale il Comune completava le assunzioni delle altre vincitrici del concorso fino al numero di 100”) ed il blocco delle assunzioni legislativamente previsto; quanto al primo factum la ricorrente oppone una circostanza e cioè l ’ essere la delibera n. 227 del 1985 (oggetto di diniego di approvazione del CO.RE.CO.) riferita ad altre puericultrici e non alla [OSCURATO:PERSONA]; in sostanza, la ricorrente innesta il rilievo su un fatto - rectius : sulla diversa valutazione di un fatto -differente da quello utilizzato dal giudice di secondo grado per giungere alla decisione gravata; la Corte territoriale ha ritenuto che con la delibera in questione si fosse completata l’assunzione delle 100 puericultrici (rispetto alle 72 di cui alla precedente delibera n. 242) e, quindi, anche della Sig.ra [OSCURATO:PERSONA], superando, con argomentazioni prettamente di merito, le censure proposte dalla lavoratrice; il decisum, dunque, ruotava attorno all’esistenza di un fattore esterno, il parere negativo dell’organo di controllo, che ha reso impossibile l’esecuzione della prestazione da parte del Comune, senza che ciò fosse a quest’ultimo imputabile; R.G.N. 553/2017 Pag.la lavoratrice anticipa la soglia di rilevanza giuridica della questione rispetto a quello che era stato considerato, nel corso del giudizio di secondo grado, il fatto decisivo, ossia il parere negativo del CO.RE.CO., al suo antecedente procedimentale, e cioè la delibera di assunzione n. 227 che sostiene non la avesse riguardata (con la conseguente irrilevanza del suddetto parere negativo); la censura, sul punto, non è autosufficiente in quanto la delibera n. 227 non è stata riprodotta nel suo contenuto in violazione dei requisiti di forma-contenuto imposti dall’articolo 366 cod. proc. civ. e, in particolar modo, del n. 6 (v. da ultimo, Cass. 24 gennaio 2022, n. 1951 secondo cui qualora con il ricorso per cassazione si sollevino censure che comportino l’esame di delibere comunali, decreti sindacali e regolamenti comunali, è necessario -in virtù del principio di autosufficienza del ricorso stesso - che il testo di tali atti sia interamente trascritto); in secondo luogo, la stessa domanda, per come formulata, richiederebbe un’analisi nel merito, ossia una nuova considerazione della delibera e, quindi, una nuova valutazione di una prova che è già stata analizzata dalla Corte di merito e, pertanto, risulta inammissibile in questa sede non potendo le censure poste a fondamento del ricorso risolversi nella sollecitazione di una lettura delle risultanze processuali diversa da quella operata dal giudice di merito, o investire la ricostruzione della fattispecie concreta, o riflettere un apprezzamento dei fatti e delle prove difforme da quello dato dal giudice di merito (v. già Cass. 30 marzo 2007, n. 7972 seguita da numerose successive conformi); 5. la ricorrente, invero, fa riferimento ad una pronuncia del Consiglio di Stato (la n. 460/2002) che avrebbe chiarito che con la delibera n. 227 era stata disposta la (sola) assunzione di n. 7 puericultrici e che avrebbe anche evidenziato che, nello specifico, il blocco delle assunzioni non avrebbe riguardato gli anni precedenti al 1983 per i quali, come nella specie si era già formata una graduatoria di merito; anche tale argomento non è utile; la Corte territoriale ha evidenziato che il giudizio dinanzi a giudice amministrativo aveva avuto ad oggetto il silenzio formatosi sull’istanza di assunzione nei ruoli formulata dalla [OSCURATO:PERSONA] e, dunque, un petitumdiverso da quello del giudizio dinanzi al giudice ordinario; in ragione di tale diversità, l’interpretazione del giudice amministrativo della l. n. 730 del 1983 (che a suo dire avrebbe consentito l’assunzione della [OSCURATO:PERSONA]) non è vincolante nel presente giudizio; l’attività, compiuta dal giudice e contestuale allo stesso esercizio della funzione giurisdizionale, non può mai costituire un limite all’esegesi esercitata da altro giudice, né è suscettibile di passare in giudicato autonomamente dalla domanda e dal capo di R.G.N. 553/2017 Pag.essa cui si riferisce, assolvendo ad una funzione meramente strumentale rispetto alla decisione (v. Cass. 21 ottobre 2013, n. 23723); peraltro, la ricorrente non ha impugnato l’ulteriore argomentazione della Corte territoriale secondo la quale, al di là della delibera n. 227, sussisteva ulteriore factum principisdirettamente ricavabile dall’art. 16 l. 730 del 1983 che, nel fissare un preciso limite percentuale all’assunzione di nuovo personale rispetto ai posti vacanti in organico, avrebbe comunque introdotto una previsione generale operante anche in presenza della deroga di cui all’art. 19, ultimo periodo, della medesima l. n. 730 del 1983 secondo cui sono escluse dal divieto le assunzioni a posti messi a concorso negli anni 1983 e precedenti per i quali sia stata formata entro il 31 dicembre 1983 la graduatoria di merito; sul punto, la Corte territoriale, a sostegno della correttezza del comportamento del Comune, il quale aveva in precedenza provato a completare le assunzioni delle puericultrici risultate utilmente collocate in graduatoria, ha richiamato il diniego di approvazione reso dal CO.RE.CO. con riguardo alle assunzioni ulteriori rispetto alle 72 per le quali (solo) era stato formulato controllo positivo di legittimità, diniego espresso proprio affermandosi che “l’atto è in contrasto con l’art. 16 della legge n. 730/83”; sul punto la ricorrente si limita a richiamare l’interpretazione del Consiglio di Stato di cui si è detto; la lettura della Corte territoriale è, però, corretta e, del resto, lo stesso incipit dell’art. 16 della l. n. 730 del 1983 così si esprime: “in deroga a quanto previsto dall’articolo 19 della presente legge 19, ultimo periodo ….”; in altri termini, anche a seguire l’impostazione della ricorrente, se pure il comitato regionale ha reso il proprio parere contrario in relazione a delibere non direttamente relative alla [OSCURATO:PERSONA] ma prevedenti l’assunzione di lavoratrici posizionate in una posizione più alta della graduatoria, e ciò per la violazione dei limiti percentuali di cui al citato art. 16, a fortiori il divieto previsto da tale norma valeva per la ricorrente, la quale si trovava in posizione inferiore, essendosi classificata al 99° posto; 6. in definitiva, sulla base di quanto fino ad ora argomentato, il comportamento tenuto dall’Amministrazione è da ritenersi conforme tanto alle norme di legge, quanto ai principi enucleati dalla giurisprudenza di legittimità e, di conseguenza, non può sussistere in capo ad essa alcuna responsabilità, per mancanza di inadempimento; 7.il ricorso va, dunque, rigettato; 8. la regolamentazione delle spese segue la soccombenza; 9. ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, R.G.N. 553/2017 Pag.dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, ove dovuto a norma del comma 1-bis, dello stesso art. 13. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; condanna la ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in euro 200,00 per esborsi ed euro 5.000,00 per compensi professionali oltre accessori di legge e rimborso forfetario in misura del 15%. Ai sensi dell’art. 13, comma 1, quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricor