Cassazione n. 31836/2025

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 23281/2021 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA], unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrenti – contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA], unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente – nonchè contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente – avverso la SENTENZA della CORTE D'[OSCURATO:PERSONA] n. 692/2021,depositata il 23/04/2021; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17/06/2025dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], Corrado, Ermanno e [OSCURATO:PERSONA] evocavano innanzi al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], al fine di far dichiarare l'illegittimità di alcune opere edilizie che questi aveva edificato nel fondo di sua proprietà, sito in Valtorta (Bergamo), confinante con la proprietà degli attori. A sostegno della loro domanda, gli attori esponevano che il convenuto aveva realizzato una sopraelevazione sull’edificio di sua proprietà, costruito un muro di contenimento di proprietà in sostituzione del precedente e realizzato una legnaia. Lamentavano, quindi, gli attori che le opere eseguite non sarebbero state rispettose delle distanze legali fra edifici e dai confini, e ne chiedevano pertanto la demolizione. Costituitosi, [OSCURATO:PERSONA] chiedeva il rigetto di tutte le domande svolte nei suoi confronti e, in subordine, di essere manlevato dalle conseguenze per lui pregiudizievoli derivanti da una sentenza di condanna da parte del geometra [OSCURATO:PERSONA], progettista delle suddette opere e direttore dei lavori.Quest’ultimo, aderiva alle difese del convenuto precisando, in subordine, che alcune opere erano state realizzate dopo l’esaurimento del suo incarico. Il Tribunale di Bergamo accoglieva la domanda, condannava Fontanini ad arretrare la sopraelevazione realizzata sull'edificio a mt 5,00 dal confine posto a sud con la proprietà degli attori , a ripristinare il muro di confine tra i mappali di proprietà Fontanini e Lorenzi allo stato precedente, a rimuovere la costruzione adibita a legnaia realizzata sul mappale di proprietà Fontanini. Ha altresì accolto la doman da di manleva proposta dal convenuto contro il geometra. [OSCURATO:PERSONA] impugnava decisione di primo grado innanzi alla Corte d'Appello di Brescia che, con sentenza n. 691/2021, la riformava così argomentando, per quanto qui di interesse: - in ordine alla sopraelevazione: diversamente opinando dal Tribunale, e condividendo quanto ritenuto dal CTU, sulla scorta dei rilievi da questi eseguiti, della documentazione fotografica allegata all'elaborato peritale e della normativa territoriale applicabile alla fattispecie di causa, l'intervento eseguito da Fontanini va considerato una ristrutturazione, non una nuova costruzione, che ha comportato un modesto innalzamento del preesistente corpo di fabbrica eseguito con finalità di contenimento energetico sì da non dare luogo ad un aumento degli spazi abitabili dell'immobile; -a ciò si aggiunga, per quanto riguarda i rapporti privatistici tra le parti, che l'intervento deve considerarsi consentitoda parte degli odierni appellati in ragione della convenzione sottoscritta dal loro dante causa [OSCURATO:PERSONA] (del quale gli odierni ricorrenti sono eredi universali) con il dante causa del Fontanini, [OSCURATO:PERSONA]; - in ordine al muro di contenimento: quello preesistente aveva un'altezza di metri 1,40 mentre il muro di nuova costruzione ha un'altezza media di circa mt 2,50; tale altezza - sebbene diversa rispetto a quella di progetto, come sottolineato dal CTU - rien tra, tuttavia, nei parametri previsti dal codice civile per i muri di cinta, né le NTA del piano di governo del territorio del Comune di Valtorta assoggettano i muri di contenimento a verifica di distanza dai confini. Pertanto, non era tenuto il Fontanini al rispetto delle distanze dal confine nella costruzione del nuovo muro; - in ordine alla legnaia: il CTU ha accertato che essa è stata eseguita con dimensioni superiori a quelle previste dalle norme territoriali, che impongono un volume massimo di mc 10 e altezza massima mt 2: pertanto, va ordinata la sua riduzione, quale manufatto accessorio anziché nuova costruzione, sino al rispetto dei menzionati limiti massimi. Avverso la suddetta pronuncia ricorrono in cassazione Corrado, Ermanno e [OSCURATO:PERSONA], affidando il ricorso a quattro motivi. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] depositando separati controricorsi. In prossimità dell’adunanza ilFontanini ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo si deduce violazione e/o falsa applicazione, ex art. 360, comma 1, n. 3) cod. proc. civ., di norme di diritto (artt. 873, 874, 875, 877 cod. civ., del Piano di Governo e delle NTA del Comune di Valtorta) ed erronea interpretazione di norme di legge volte a qualificare il sopralzo in oggetto quale ristrutturazione –Omesso esame di un fatto decisivo ex art. 360, 1° comma, sub n. 5). A giudizio dei ricorrenti, dal momento che il sopralzo dell’edificio comporta un aumento del suo volume, esso deve essere qualificato quale nuova costruzione, non già mera ristrutturazione. A tal proposito, sottolineano i ricorrenti, la Corte di legittimità ha con chiarezza stabilito che la sopraelevazione comporta sempre un aumento della volumetria e della superficie d'ingombro ed è, quindi, soggetta al rispetto della normativa sulle distanze dal confine. Il giudice di seconde cure, inoltre, violando l'orientamento giurisprudenziale costante, ha arbitrariamente considerato l'intervento come finalizzato al contenimento energetico senza che nessuna prova sia mai stata riversata in atti. Il motivo è fondato. L’orientamento costante di questa Corte ritiene che la sopraelevazione, a tutti gli effetti, debba essere considerata come nuova costruzione, anche se di ridotte dimensioni, in quanto comporta sempre un aumento della volumetria e della superficie di ingombro e può essere, di conseguenza, eseguita solo con il rispetto della normativa sulle distanze legali (Sez. 2, Ordinanza n. 12292 del 07/05/2024, Rv. 671489 – 01; Sez. 2, Ordinanza n. 5049 del 05/03/2018, Rv. 647818 – 01; Sez. 3, Sentenza n. 15732 del 15/06/2018, Rv. 649409 -01). La Corte territoriale, pur dando atto di un aumento di altezza (60 cm: v. pag. 11) si è discostata da tale principio senza neppure verificare in concreto se il sopralzo fosse in aderenza all’edificio del vicino, ovvero quale fosse la distanza rispetto al confine sud della proprietà degli originari attori. La sentenza merita, pertanto, di essere cassata per nuovo esame sulla scorta del citato principio. 2. Con il secondo motivo si deduce violazione e/o falsa applicazione ex art. 360, comma 1, 3) cod. proc. civ. di norme di diritto con riferimento alle servitù ed all’art. 2643 cod. civ.Osservano i ricorrenti che, non essendo [OSCURATO:PERSONA] erede del dante causa Regazzoni, bensì acquirente a titolo particolare, egli non può giovarsi dei contenuti della scrittura privata menzionata in sentenza, neanche mai trascritta. Anche il secondo motivo è fondato, ma per una ragione di diritto diversa. In materia di distanze legali, mentre le norme di cui all'art. 873 cod. civ., dettate a tutela di reciproci diritti soggettivi dei singoli, volte unicamente ad evitare la creazione di intercapedini antigieniche e pericolose, sono derogabili mediante convenzione tra privati; le prescrizioni contenute nei piani regolatori e negli strumenti urbanistici locali non tollerano, invece, deroghe convenzionali, in quanto dettate a tutela dell'interesse generale ad un prefigurato modello urbanistico (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 5016 del 02/03/2018, Rv. 647817 –01; conf. di recente: Cass. 25.2.2025 n. 4896; Sez. 2, Sentenza n. 19751 del 16.07.2025). La sentenza impugnata si è discostata da tale principio perché ha ritenuto che l’intervento per cui è causa debba considerarsi assentito da parte degli appellati in ragione della convenzione sottoscritta dal loro [OSCURATO:PERSONA] con il dante causadel Fontanini, [OSCURATO:PERSONA] (v. sentenza p. 9, 1°- 4° capoverso). Anche sotto tale profilo la decisione va dunque cassata. 3. Con il terzo motivo si deduce violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto exart. 360, comma 1, n. 3) cod. proc. civ. relative all’art. 873 cod. civ.ed all’erronea qualificazione del muro realizzato quale «muro di cinta» e sull’omesso ed erroneo esame di un fatto decisivo per la controversia. Sostengono i ricorrenti che il muro in discussione non è un semplice muro di cinta ma un muro di sostegno di un terrapieno realizzato per ottenere un posto auto. Pertanto, quale muro di contenimento, il manufatto in contestazione deve rispettare le distanze legali di cui all'art. 873 cod. civ. Il motivo è fondato. Per giurisprudenza costante,il muro di cinta, da non considerare per il computo delle distanze tra costruzioni, è solo quello con facce emergenti dal suolo che, essendo destinato alla demarcazione della linea di confine ed alla separazione dei fondi, si presenti separato da ogni altracostruzione (tra le varie, Sez. 2 - , Ordinanza n. 13155 del 18/05/2025;Sez. 2, Ordinanza n. 26713 del 24/11/2020; Sez. 2, Sent. n. 3037 del 2015). Nel caso in esame,la Corte territoriale ha accertato che il muro aveva, in alcuni tratti, una altezza di mt. 3,03, quindi superiore a tre metri e tuttavia ha ugualmente considerato lo stesso quale muro di cinta ai fini dell’esenzione dal computo della distanza ai sensi dell’art.878 cod. civ., dando rilievo alla sua altezza media. Né ha accertato se si trattasse di muro di contenimento di terrapieno artificiale (equiparato ad una «costruzione» in senso tecnico-giuridico agli effetti delle distanze legali, avendo anche funzione di sostegno e contenimento del terrapieno creato dall'opera dell'uomo: per tutte, Sez. 2, Ordinanza n. 16975 del 14/06/2023, Rv. 668055 - 02) ovvero di un terrapieno naturale (che come tale non può considerarsi «costruzione», agli effetti della disciplina di cui all'art. 873 cod. civ., per la parte che adempie alla sua specifica funzione di sostegno e contenimento, dalle fondamenta al livello del fondo superiore, qualunque sia l'altezza della parete naturale o della scarpata o del terrapieno cui aderisce, impedendone lo smottamento, dovendosi escludere la qualifica di costruzione anche se una faccia non si presenti come isolata e l'altezza possa superare i tre metri, qualora tale sia l'altezza del terrapieno o della scarpata: Sez. 2, Ordinanza n. 24842 del 16/09/2024, Rv. 672368 – 01; Sez. 2, Sentenza n. 14710 del 29/05/2019, Rv. 654187 -01). La sentenza, pertanto, merita di essere cassata anche sotto tale profilo. 4. Con il quarto motivo si deduce infine violazione e/o falsa applicazione ex art. 360, 1° comma, sub 3) cod. proc. civ. delle norme del D.P.R. 380/2001 in ordine alla decisione di ridurre la legnaia sino al rispetto dei limiti massimi consentiti dalla NTA per poterlo considerare un mero manufatto accessorio. I ricorrenti ritengono che la legnaia rappresenti un abuso edilizio, rispetto al quale non è dato al giudicante concederne “il ripristino”, dovendosi invece prevedere la demolizione. Anche questo motivo è fondato. In tema di distanze legali, esiste, ai sensi dell'art. 873 c.c., unanozione unica di costruzione, consistente in qualsiasi opera non completamente interrata avente i caratteri della solidità ed immobilizzazione rispetto al suolo, indipendentemente dalla tecnica costruttiva adoperata; i regolamenti comunali, essendo norme secondarie, non possono modificare talenozione codicistica, sia pure al limitato fine del computo delle distanze legali, poiché il rinvio ai regolamenti locali, contenuto nella seconda parte dell'art. 873 c.c., è circoscritto alla sola facoltà di stabilire una distanza maggiore(tra le varie, cfr. Sez. 2 -, Ordinanza n. 13157 del 18/05/2025). Nel caso in esame, la Corte d’Appello doveva quindi verificare se la legnaia fosse da considerarsi costruzione secondo la nozione elaborata dalla citata giurisprudenzae, in caso, positivo, verificarne il rispetto delle distanze legali previste dalla normativa locale, disponendo, in caso di violazione, l’arretramento nel rispetto delle stesse (ai sensi degli artt. 872 e ss cc), Si rende pertanto necessario un nuovo esame anche con riferimento a tale manufatto. L’accoglimento del ricorso comporta la cassazione della sentenza con rinvio alla medesima Corte d’Appello in diversa composizione, che deciderà anche sulle spese d