Cassazione n. 35435/2022

la seguente ordinanza sul ricorso iscritto al n. 12356/2015R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], in proprio e quali soci amministratori della società [OSCURATO:PERSONA] s.s., estinta, rappresentatie difesi dagli Avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in [OSCURATO:PERSONA] n. 67, giusta procura speciale in calce al ricorso; –ricorrente – contro Agenzia delle entrate, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12; –controricorrente – avverso la sentenza della Commissione tributaria regio nale della Lombardia sez. staccata di Brescia n. 5823/67/14, depositata il 10 novembre 2014. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 13 settembre 2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Oggetto: [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], in proprio e quali soci amministratori della società [OSCURATO:PERSONA] s.s., estinta dal 21 gennaio 1999, impugnavano gli avvisi di accertamento emessi dall’Agenzia delle entrate per gli atti 1997 e 1998, per Iva, in relazione all’effettuazione di operazioni soggettivamente inesistenti di acquisto di bovini dalla società [OSCURATO:PERSONA], risultata una mera cartiera. L’impugnazione, rigettata dalla CTP di Mantova con decisione n. 42/01/05, era accolta dal giudice d’appello con sentenza n. 219/63/06, depositata in data 6 luglio 2006, la quale, tuttavia, era cassata con rinvio dalla Corte di cassazione con ordinanza n. 19218/2012 del 4 ottobre 2012. Riassunto il giudizio, la CTR in epigrafe rigettava l’appello dei contribuenti e confermava la sentenza della CTP n. 42/01/05. Avverso detta decisione i contribuenti propongono ricorso per cassazione con sei motivi . L’Agenzia delle entrate resiste con controricorso. I contribuenti hanno chiesto il rinvio della trattazione alla pubblica udienza. [OSCURATO:PERSONA] 1. Va disattesa, in primo luogo, l’istanza di rinvio alla pubblica udienza posto che le questioni in giudizio sono state oggetto di ripetuta disamina da parte di questa Corte, né si verte in ipotesi di decisioni aventi rilevanza nomofilattica, sicché non ricorrono i presupposti della trattazione in pubblica udienza (v. sul punto Sez. U, n. 14437 del 5 giugno 2018; Sez. U, n. 8093 del23 aprile 2020). 2. Prima di passare al merito del ricorso, poi, occorre dare atto che l’originario ricorso è stato proposto non solo dai soci in proprio ma anche dagli stessi in qualità di amministratori della società nonostante che essa fosse già cessata fin dal 1999.Ne deriva che il ricorso presentato dai contribuenti in tale seconda veste –sia quello originario che quello per cassazione – va dichiarato inammissibile in quanto proposto da soggetto già estinto. 3. Nei limiti di quanto esposto, dunque, va esaminato il ricorso per cassazione, il cui primo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 5 c.p.c., omesso esame e omessa motivazione “relativamente a molteplici fatti controversi e decisivi”, individuati in a) “non necessità di avere stalle di sosta per una attività meramente commerciale”; b) “la presenza di solo personale dipendente amministrativo non porta alla conclusione della falsità soggettiva delle fatture”; c) “il conto corrente della [OSCURATO:PERSONA] costituisce ulteriore conferma della sua piena operatività ed attività”; d) la “negazione delle asserzioni di asserito prestanome di [OSCURATO:PERSONA], quale amministratore della [OSCURATO:PERSONA]”; e) sulle contestazioni del contribuente quanto alla rivendita da parte della Euromarket del bestiame “a prezzi inferiori a quelli del mercato italiano”; f) “l’avvenuto pagamento all’Euromarket anche dell’Iva”; g) le contestazioni sulla “sede dell’[OSCURATO:PERSONA]”; h) “sulla diligenza della [OSCURATO:PERSONA]”. 3.1. Il motivo è inammissibile. Va rilevato, in primo luogo, che, quanto ai motivi di ricorso avverso la sentenza, pubblicata in data 10 novembre 2014, trova applicazione la disciplina di cui all’art. 360 n. 5 c.p.c. come novellatodalla legge 7 agosto 2012, n. 134, di conversione del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, irrilevante, a tal fine, che la decisione sia stata emessa a seguito di pregressa cassazione con rinvio da parte di questa Corte (v. Cass. n. 26654 del 18/12/2014; Cass. n. 10693 del 24/05/2016). Ne deriva che è censurabile solo l'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che seesaminato avrebbe determinato un esito diverso della controversia). L'omesso esame di elementi istruttori non integra di per sé vizio di omesso esame di un fatto decisivo, se il fatto storico rilevante in causa sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, benché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie; la parte ricorrente è tenuta ad indicare -nel rigoroso rispetto delle previsioni di cui all'art. 366, primo comma, n. 6, c.p.c., e art. 369, secondo comma, n. 4, c.p.c.- il "fatto storico", il cui esame sia stato omesso, il "dato", testuale o extratestuale, da cui ne risulti l'esistenza, il "come" e il "quando" (nel quadro processuale) tale fatto sia stato oggetto di discussione tra le parti, e la "decisività" del fattostesso ( Sez. U, n. 8053 e n. 8054 del 2014). Orbene, nella vicenda in giudizio, non solo la CTR non ha omesso l’esame dei fatti, che sono stati tutti ampiamente apprezzati e valutati, ma la censura, inosservante degli indicati parametri, mira in realtà a contestare la sufficienza e adeguatezza della motivazione e anzi, ancor più, la stessa valutazione delle risultanze probatorie da parte della CTR in vista di un inammissibile nuovo riesame di merito, non consentito in cassazione neppure nella vigenza del precedente testo dell’art. 360 n.5 c.p.c. 4. Il secondo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 c.p.c., violazione dell’art. 112 c.p.c. per aver la CTR omesso di pronunciare sulle contestazioni e sui motivi proposti dai contribuenti. 4.1. La doglianza è inammissibile sia perché ripropone, sotto il diverso versante dell’omessa pronuncia, la medesima doglianza di insufficiente motivazione, sia perché del tutto carente quanto alla specifica indicazione dei motivi che, in ipotesi, sarebbero stati trascurati dalla CTR.5. Il terzo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. in relazione alle medesime circostanze di cui al primo motivo. 5.1. Pure tale censura è inammissibile, incorrendo nelle medesime carenze sopra esposte, limitandosi in realtà i ricorrenti a contestare la sufficienza della motivazione e la valutazione del giudice d’appello che non avrebbe spiegato le ragioni dell’asserita “inadeguatezza delle contestazioni dell’[OSCURATO:PERSONA] e dei suoi soci”. 6. Il quarto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 c.p.c., la violazione dell’art. 112 c.p.c., del principio del contraddittorio e dell’art.101 c.p.c. per aver esaminato d’ufficio che “la contribuente non si è avvalsa di criteri di ordinaria diligenza per individuare l’operato fiscalmente fraudolento” della Euromarket. 6.1. Il motivo è infondato. In tema di operazioni soggettivamente inesistenti, secondo la consolidata giurisprudenza della Corte (ex multisv. Cass. n. 9851 del 10/04/2018; Cass. n. 15369 del 20/07/2020), ove l’Amministrazione finanziaria abbia assolto al l’onere di provare, anche solo in via indiziaria, l’oggettiva fittizietà del fornitore e la consapevolezza del destinatario, ossia che il contribuente sapeva oavrebbe dovuto sapere, con l’ordinaria diligenza in rapporto alla qualità professionale ricoperta, che l’operazione si inseriva in una evasione fiscalepoiché disponeva di indizi idonei a porre sull'avviso qualunque imprenditore onesto e mediamente esperto sulla sostanziale inesistenza del contraente, incombe sul contribuente la prova contraria di aver partecipato in assenza di consapevolezza ad un'evasione fiscale e di aver adoperato, per non essere coinvolto in una tale situazione, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto, non assumendo rilievo, a tal fine, né la regolarità della contabilità e dei pagamenti, né la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi. La CTR, pertanto, non ha violato i limiti della domanda ma, semplicemente, ha rilevato che i contribuenti non avevano soddisfatto l’onere probatorio su essi incombente. 7. Il quinto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 c.p.c., omessa pronuncia sulla contestata duplicazione dell’Iva e sulla violazione del principio di neutralità, nonché la violazione dell’art. 6 d.lgs. n. 471 del 1997 e degli artt. 3 e 25 d.lgs. n. 472 del 1997 per aver ritenuto dovuta l’Iva in relazione ad acquisti senza fattura, mentre nei confronti del cessionario l’omessa regolarizzazione era suscettibile solo di sanzione in forza dell’avvenuta abrogazione dell’art. 41, sesto comma, d.P.R. n. 633 del 1972. 7.1. Il sesto motivo denuncia, in subordine, ai sensi dell’art. 360 n.3 c.p.c., violazione del principio di neutralità dell’Iva sul medesimo profilo ove si ritenesse intervenuta la pronuncia della CTR. 8. Il quinto motivo è fondato, restando assorbito il sesto. 8.1. La CTR non ha considerato la doglianza che, in relazione alla specificità della questione, non può ritenersi meramente assorbita od implicitamente decisa. La censura, inoltre, è fondata nel merito: come affermato da questa Corte, difatti, «in tema di IVA, a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 6, comma 8, del d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 471, che ha sostituito l'art. 41, comma 6, del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, il cessionario, che non abbia ottemperato all'obbligo di autofatturazione, non è tenuto, anche per le infrazioni commesse nel vigore della previgente disciplina, al pagamento dell'imposta» (v. Cass. n. 1659 del 28/01/2015; già Sez. U, n. 26126 del 27/12/2010 con riguardo alla natura sanzionatoria della ripresa Iva ai sensi dell’art. 41, sesto comma, d.P.R. n. 633 del 1972).Ne deriva che, in parte qua, deve trovare applicazione la sanzione di cui all’art. 6, comma 8, d.lgs. n. 471 del 1997 e non anche quella di cui all’art. 41, sesto comma, d.P.R. n. 633 del 1972, da cui la necessità del rinvio alla CTR per la rideterminazione delle sanzioni. 9. In conclusione, il ricorso proposto dai soci in qualità di amministratori della società cessata va dichiarato inammissibile, mentre, con riguardo al ricorso proposto dai medesimi in proprio, in accoglimento del quinto, assorbito il sesto motivo, inammissibili i primi tre e infondato il quarto, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio, anche per le spese,alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado competente in diversa composizione. P.Q.M. [OSCURATO:PERSONA] inammissibile il ricorso proposto dai soci [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] quali soci amministratori della società [OSCURATO:PERSONA] s.s.In accoglimento del quinto motivo del ricorso proposto dai soci in proprio, assorbito il sesto, inammissibili i primi tre e infondato il quarto, cassa la sentenza impugnata erinvia, anche per le spese, alla Corte