Cassazione n. 19233/2023

o la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al nr. 13596/2019 proposto da [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 17, presso lo Studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente - contro Fallimento TRA.DE.CO. srl, in persona dei curatori, avv. [OSCURATO:PERSONA] e dr. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma via Ovidio 20 presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso giusta procura in atti dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] -controricorrente- Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Bari ; -intimato- avverso la sentenza nr.713/2019 della Corte d’Appello di Bari depositata in data 20/3/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 16 maggio 2023 dal Consigliere Relatore Dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. In data 16/2/2018 la soc. TRA.DE.CO. srl (nei cui confronti era stata il 20/7/2017 chiesto il fallimento dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bari) presentava presso il Tribunale di Bari domanda «di ammissione al concordato con riserva», ai sensi dell’ art . 161 comma 6 l.fall, cui faceva seguito, il successivo 3/7/2018, il deposito del ricorso per ammissione al concordato preventivo corredato dal piano e dalla relazione dell’esperto e dalla documentazione; il piano era strutturato sul modello della «continuità diretta»; la proposta,attraverso i flussi di cassa generati dalla continuità aziendale e l'incasso di crediti iscritti, prevedeva, oltre al pagamento per l’intero delle spese della procedura e dei creditori prededucibili, l’integrale soddisfacimento dei creditori muniti di privilegio generale e speciale sino al 9° grado di privilegio generale mobiliare, il pagamento del 50% degli accessori previdenziali crediti previdenziali e del 14% di quelli tributari; i creditori chirografari venivano suddivisi in tre classi:a) la prima, soddisfatta per il 30%, era costituita dagli accessori previdenziali e dai loro interessi );b) la seconda , pagata per il 5,5% , era rappresentata dai debiti tributari degradati ; c) la terza , cui era riservato il 3,3%, aggregava i tributi locali degradati a chirografo e tutti gli altri creditori chirografari «puri». 2.Il Tribunale, con sentenza del 10/10/2018 dichiarava inammissibile la domanda di concordato e contestualmente pronunciava il fallimento di TRA.DE.CO. srl; sul gravame di [OSCURATO:PERSONA], socio della fallita, la Corte d’Appello di Bari rigettava il reclamo; i giudici di secondo grado osservavano: a) che, per effetto della riduzione, di cui si dava atto nelle note integrative del 3/8/2018, di circa 3 milioni di Euro del flusso attivo derivante dai contenziosi legali, quantificato nella proposta in € 8.048.035,66, era preclusa in radice, la realizzazione della proposta concordataria dal momento che il ceto chirografario, al quale era stata destinata la complessiva somma di € 2.339.033,35, nulla avrebbe ricevuto; b) che a tale criticità non ha fatto seguito una chiara ed esplicita modifica del piano e della proposta concordataria secondo le modalità previste; c) che il flusso attivo generato dalla continuazione dell’attività imprenditoriale non costituiva «finanza esterna», in quanto, di provenienza, diretta o indiretta dai beni dell’azienda, sicchè non era possibile configurare una falcidia dei crediti muniti di titolo di prelazione; d)che il reclamante aveva sollevato censure non condivisibili circa i rilievi evidenziati dal giudice di primo grado sulla valutazione delle entrate derivanti dalla continuità aziendale degli impianti, non ancora attivi di Altamura e Monopoli (limitandosi a fondare la prognosi favorevole in ordine ai ricavi stimati nella storia aziendale attestante l’alta percentuale di aggiudicazione delle gare) e sulla determinazione del valore e la ritenuta non indispensabilità degli asset da dismettere; e) che le carenze dell’attestazione del professionista circa la completezza dei dati e dei criteri di giudizio e l’omessa indicazione di alcun elemento che evidenziasse novità e cambiamenti rispetto alla pregressa gestione tali da ritenere concretamente e verosimilmente probabile una inversione di tendenza rispetto allo stato di crisi impedivano al ceto creditorio di esprimere un consenso informato. 3. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per Cassazione sulla base di due motivi, il fallimento ha svolto attività difensiva, mentre è rimasto intimato l’Ufficio del Pubblico Ministero. Le parti costituite hanno depositato memoria illustrativa. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo mezzo il ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 160, 161,162 163e 186 bis l.fall.; sostiene che prima il Tribunale e poi la Corte, avrebbero esercitato un inammissibile sindacato sulla fattibilità economica fondando una infausta prognosi di pagamento dei creditori chirografari desunta dalla previsione di mancato incasso di crediti oggetto di contenzioso per tre milioni di Euro. 1.2 Il motivo è inammissibile. 1.3 E’ ormai noto l’orientamento di questa Corte che si è sedimentato a partire dal fondamentale arresto delle Sezioni unite nr 1521/2013, secondo il quale va distinta la fattibilità giuridica, intesa come non incompatibilità del piano con norme inderogabili, dalla fattibilità economica, intesa come realizzabilità nei fatti del medesimo. Il sindacato del giudice sulla fattibilità giuridica non ha particolari limiti; la fattibilità economica, invece, è intrisa di valutazioni prognostiche fisiologicamente opinabili e comportanti un margine di errore, nel che è insito anche un margine di rischio, del quale è ragionevole siano arbitri i soli creditori, in coerenza con l'impianto generale prevalentemente contrattualisitico dell'istituto del concordato. Di conseguenza con riferimento alla fattibilità economica, viene individuato un solo profilo su cui si esercita il sindacato officioso dal giudice (fermo, ovviamente, il controllo della completezza e correttezza dei dati informativi forniti dal debitore ai creditori, con la proposta di concordato e i documenti allegati, ai fini della consapevole espressione del loro voto): quello della verifica della sussistenza o meno di una assoluta, manifesta non attitudine del piano presentato dal debitore a raggiungere gli obbiettivi prefissati, ossia a realizzare la causa concreta del concordato, individuabile caso per caso in riferimento alle specifiche modalità indicate dal proponente per superare la crisi mediante una sia pur minimale soddisfazione dei creditori chirografari in un tempo ragionevole (causa in astratto)( cfr. Cass.11423/2013, 11497/2014 e , più di recente 11522/2020) 1.4 La causa concreta della procedura di concordato preventivo, da intendersi come obiettivo specifico perseguito dal procedimento, non ha perciò un contenuto fisso e predeterminabile, essendo dipendente dal tipo di proposta formulata, pur se inserita nel generale quadro di riferimento finalizzato al superamento della situazione di crisi dell'imprenditore e, nel contempo, all'assicurazione di un soddisfacimento, sia pur ipoteticamente modesto e parziale, dei creditori. In questa prospettiva interpretativa non è possibile individuare una percentuale fissa minima al di sotto della quale la proposta concordataria possa ritenersi - secondo la disciplina applic abile ratione temporis - , di per sè, inadatta a perseguire la causa concreta a cui la procedura è volta. Il Tribunale, dunque, deve avere riguardo a rilevare dati da cui emerga, in maniera eclatante, la manifesta inattitudine del piano a raggiungere gli obiettivi prefissati, ivi compresa la soddisfazione in una qualche misura dei crediti rappresentati. 1.5 Solo quando tale evenienza viene esclusa va lasciata al giudizio dei creditori, quali diretti interessati all'esito della procedura, la valutazione - sot to i diversi aspetti della plausibilità dell'esito e della convenienza della proposta - delle modalità di soddisfacimento dei crediti offerte dal debitore, ivi comprese la consistenza delle percentuali di pagamento previste. 1.6 E stato inoltre precisato c he « nella prospettiva funzionale, è sempre sindacabile la proposta concordataria ove totalmente implausibile. È difatti riservata ai creditori solo la valutazione di convenienza di una proposta plausibile, rispetto all'alternativa fallimentare, oltre che, ovviamente, la specifica realizzabilità della singola percentuale di soddisfazione per ciascuno di essi.» ( ,4790/2018 e 11522/2020). 1.7L'impugnata sentenza, svolgendo il sindacato che la fattispecie richiedeva, si è posta in linea con i citati principi, nel momento in cui ha motivatamente espresso una valutazione di radicale manifesta inattitudine del piano concordatario avuto riguardo all’espunzione dal piano, segnalata dalla stessa debitrice, della somma di 3 milioni di Euro costituenti crediti non recuperabili , che « non ha trovato alcun surrogato, idoneo a consentire la realizzazione della proposta concordataria, che tra l’altro prevedeva il pagamento di € 2.339.033,55 quale controvalore dei crediti appartenenti alle tre classi». 1.8 La Corte ha poi evidenziato l’inconsistenza giuridica delle affermazioni del reclamante che, pur non specificamente contestando l’infausta previsione della contrazione dei flussi, ha, senza mai modificare il piano, prospettato, per superare tale criticità, la soluzione di falcidiare i creditori privilegiati al fine di reperire risorse necessaria assicurare il pagamento della misura indicata del ceto privilegiato. 1.9 Tale operazione sarebbe stata possibile, secondo la tesi del Fiore, in quanto le risorse generate dalle entrate previste dalla continuazione dell’attività costituivano « finanza esterna». 1.10 La Corte barese ha, tuttavia, disatteso tale assunto attribuendo ai ricavi attesi dalla continuazione dell’impresa natura di risorsa endogena ciò sul presupposto « che il flusso attivo, proveniente dalla continuazione dell’attività imprenditoriale, cui fa esplicito richiamo il reclamante , troverebbe origine nello stesso patrimonio del debitore e non si pone, quindi in termini di neutralità rispetto a quest’ultimo» 1.11A fronte di tali accertamenti circa la manifesta irrealizzabilità della causa concreta (per lampante infattibilità economica) intesa comel'idoneità della proposta ad assicurare la rimozione dello stato di crisi mediante soddisfacimento, in qualche misura, dei crediti, il ricorrente si è limitato ad argomentare in maniera generica ed astratta l’illegittimità del controllo sulla fattibilità economica della proposta concordataria senza minimamente confrontarsi con le ragioni fondanti la decisione, 2. Con il secondo motivo viene dedotta violazione e/o falsa applicazione degli artt. 186 bis ult. comma e 173 ult. comma l fall. nonché degli artt. 24 e 111 Cost. in relazione all’art 360 1 comma nr 3 cpc; si lamenta che la Corte dichiarando inammissibile la domanda non ha consentito alla società la modifica della domanda proponibile sino a 15 giorni prima dell’adunanza né ha avvertito la ricorrente di avvalersi di tale comprimendo così il diritto di difesa del debitore ; si ritiene , inoltre, che la corte, nel negare la natura di finanza esterna alle risorse generate dalla continuazione abbia confuso il concetto di flussi , che fanno che devono considerarsi facenti parte del patrimonio sociale, con gli utili derivanti dai medesimi ripartito tra i soci che invece sono liberamente distribuibile tra i creditori senza il rispetto delle causa legittime di prelazione. 3. Anche tale motivo non supera il vaglio di ammissibilità. 3.1 Per i profili di censura che investono il sindacato sulla fattibilità economica valgono le argomentazioni svolte in sede di disamina del primo motivo. 3.2 Non vi è traccia nell’impugnata sentenza delle questioni relative al mancato avviso al debitore della facoltà di chiedere la modifica della proposta nell’impugnata sentenza e alla violazione da parte del Tribunale del diritto da parte del debitore concordatario di chiedere la modifica sino a 15 giorni prima dell’adunanza dei creditori. 3.3 Deve ricordarsi, in proposito, che, per giurisprudenza pacifica di questa Corte (cfr, ex aliis, Cass. n. 25909 / 2021, ribadita, in motivazione, dalla più recente Cass. n. 31999 / 2022), qualora con il ricorso per cassazione siano prospettate questioni di cui non vi sia cenno nella sentenza impugnata, il ricorso deve, a pena di inammissibilità, non solo allegare l'avvenuta loro deduzione dinanzi al giudice di merito, ma anche indicare in quale specifico atto del giudizio precedente lo abbia fatto in virtù del principio di autosufficienza del ricorso. I motivi del ricorso per cassazione, infatti, devono investire, a pena d'inammissibilità, questioni che siano già comprese nel tema del decidere del giudizio a quo, non essendo prospettabili per la prima volta in sede di legittimità questioni nuove o nuovi temi di contestazione non trattati nella fase di merito né rilevabili d'ufficio (cfr. Cass. n. 32804 del 2019; Cass. n. 2038 del 2019; Cass. n. 20694 del 2018; Cass. n. 15430 del 2018; Cass. n. 23675 del 2013; Cass. n. 16632 del 2010). In quest'ottica, il ricorrente ha l'onere di riportare dettagliatamente in ricorso, a pena d'inammissibilità, gli esatti termini della questione posta in primo e secondo grado (cfr. Cass. n. 9765 del 2005; Cass.n. 12025 del 2000). Nel giudizio di cassazione, infatti, è preclusa alle parti la prospettazione di nuovi questioni di diritto o nuovi temi di contestazione che postulino indagini ed accertamenti di fatto non compiuti dal giudice di merito (cfr. Cass. n. 19164 del 2007; Cass.n. 17041 del 2013; Cass. n. 25319 del 2017; Cass. n. 20712 del 2018). 3.4 Il ricorrente non ha assolto a tali incombenti sicchè la questione è da considerarsi nuova e non prospettabile per la prima volta in sede di legittimità. 3.5 Con riferimento alla finanza esterna che secondo il ricorrente si configurerebbe non per i flussi ma per gli utili con possibilità di procedere alla falcidia ed al degrado dei crediti privilegiati e alla libera redistribuzione dell’attivo tra i creditori chirografari incapienti,va rilevato che tale questione è irrilevante i n quanto non è certo possibile una diversa distribuzione dell’attivo sociale nel rispetto della par condicio creditorum senza procedere alla modifica della proposta di concordato , che nel caso di specie non è avvenuta, nei modi e con le forme di legge e con la conseguente necessità di una nuova attestazione 4. In conclusione il ricorso va dichiarato inammissibile 5. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. PQM La Corte, dichiara inammissibile il ricorso Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio in favore del Fallimento TRA.DE.CO. srl che si liquidano € 10.000 per compensi, oltre 200 per esborsi, Iva, Cap e rimborso forfettario al 15%. Dà atto, ai sensi dell'art.13, comma 1 quater del d.P.R. del 30.05.2002 n.115, della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello per il ricorso, se dovuto, a n