Cassazione n. 39394/2021

la seguente ORDINANZA sul ricorso 8535-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 209, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA]., anche in qualità di società 2021 incorporante la società [OSCURATO:PERSONA] in 2941 liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 22, presso lo studio F i r m a t o D a : G I A C O I A M A R I A P I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 e f a 9 d 6 a 7 a 7 0 4 0 1 2 3 1 c 0 b 6 7 2 d 5 2 4 b 0 e 6 F i r m a t o D a : R A I M O N D I G U I D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 4 3 2 2 f 7 d 7 c 7 5 3 b 4 8 4 9 1 a b 9 b 7 4 1 2 8 5 3 a 3 Numero registro generale 8535/2017 dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e Numero sezionale 2941/2021 Numero di raccolta generale 39394/2021 difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] pubblicazione [OSCURATO:DATA_NASCITA] BOCCIA, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - nonchè contro H2H [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. (già [OSCURATO:SOCIETA]); - intimata - avverso la sentenza n. 4294/2016 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 23/09/2016 R.G.N. 1210/2013; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 05/10/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. Il Tribunale di Roma ha respinto la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA], volta alla declaratoria di illegittimità del contratto di cessione di ramo d’azienda tra [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. e [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. e successiva cessione a [OSCURATO:SOCIETA]., sul rilievo che il ricorrente avesse prestato acquiescenza alla cessione del contratto di lavoro. 2. La Corte d’appello di Roma, adita dal lavoratore, ha respinto l’appello ma con diversa motivazione. Ha escluso l’avvenuta acquiescenza alla cessione del contratto di lavoro per mutuo consenso; ha interpretato l’art. 2112 cod. civ., come modificato dall’art. 32, d.lgs. n. 276 del 2003, ritenendo non più necessari, ai fini della legittima cessione di ramo di azienda, il requisito della preesistenza della articolazione funzionalmente autonoma e la necessità che il ramo ceduto conservasse, a seguito del F i r m a t o D a : G I A C O I A M A R I A P I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 e f a 9 d 6 a 7 a 7 0 4 0 1 2 3 1 c 0 b 6 7 2 d 5 2 4 b 0 e 6 F i r m a t o D a : R A I M O N D I G U I D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 4 3 2 2 f 7 d 7 c 7 5 3 b 4 8 4 9 1 a b 9 b 7 4 1 2 8 5 3 a 3 trasferimento, la propria identità; ha affermato che fosse onere Numero registro generale 8535/2017 del lavoratore provare l’illegittimità della cessione e che il Numero sezionale 2941/2021Numero di raccolta generale 39394/2021 predetto non avesse allegato e provato tale elemento costitutivo Data pubblicazione 10/12/2021 del diritto azionato. 3. Avverso tale sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione, affidato ad un unico motivo. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. ha resistito con controricorso. Le società [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in liquidazione e H2H [OSCURATO:PERSONA] s.p.a (già [OSCURATO:SOCIETA].) non hanno svolto difese. Considerato che: 4. Con l’unico motivo di ricorso è dedotta, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., violazione o falsa applicazione degli artt. 2112, 1406 e 2697 cod. civ. 5. Si sostiene, richiamando anche precedenti di legittimità, che l’art. 2112 cod. civ. costituisca eccezione alla regola generale, di cui all’art. 1406 cod. civ., che richiede il consenso del lavoratore ai fini della cessione del contratto e che sia pertanto onere di chi intende avvalersi degli effetti previsti dall’art. 2112 cod. civ. dimostrare la sussistenza dei presupposti della legittima cessione di azienda o di ramo d’azienda. 6. Si assume che nel ricorso introduttivo di primo grado e nel ricorso in appello il Niccolini aveva allegato di essere passato alle dipendenze della cessionaria senza l’assegnazione di mansioni e che presso quest’ultima non vi erano sistemi operativi funzionanti, linee telefoniche e un ufficio personale; aveva inoltre eccepito l’assenza dei requisiti di cui all’art. 2112 cod. civ. ed articolato istanze istruttorie. 7. Il ricorso è fondato e deve trovare accoglimento. 8. Occorre anzitutto richiamare l’orientamento assolutamente univoco di questa S.C. (v. per tutte, Cass. n. 22249 del 2021) secondo cui “Ai fini del trasferimento di ramo d'azienda previsto dall'art. 2112 c.c., anche nel testo modificato dall'art. 32 del d.lgs. n. 276 del 2003, costituisce elemento costitutivo della cessione l'autonomia funzionale del ramo ceduto, ovvero la F i r m a t o D a : G I A C O I A M A R I A P I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 e f a 9 d 6 a 7 a 7 0 4 0 1 2 3 1 c 0 b 6 7 2 d 5 2 4 b 0 e 6 F i r m a t o D a : R A I M O N D I G U I D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 4 3 2 2 f 7 d 7 c 7 5 3 b 4 8 4 9 1 a b 9 b 7 4 1 2 8 5 3 a 3 sua capacità, già al momento dello scorporo, di provvedere ad Numero registro generale 8535/2017 uno scopo produttivo con i propri mezzi funzionali ed organizzativi Numero sezionale 2941/2021Numero di raccolta generale 39394/2021 e quindi di svolgere - autonomamente dal cedente e senza Data pubblicazione 10/12/2021 integrazioni di rilievo da parte del cessionario - il servizio o la funzione cui risultava finalizzato nell'ambito dell'impresa cedente al momento della cessione. L'elemento costitutivo dell'autonomia funzionale va quindi letto in reciproca integrazione con il requisito della preesistenza, e ciò anche in armonia con la giurisprudenza della Corte di Giustizia secondo la quale l'impiego del termine "conservi" nell'art. 6, par. 1, commi 1 e 4 della direttiva 2001/23/CE, "implica che l'autonomia dell'entità ceduta deve, in ogni caso, preesistere al trasferimento" (Corte di Giustizia, 6 marzo 2014, C-458/12; Corte di Giustizia, 13 giugno 2019, C- 664/2017). 9. Risulta quindi errata in diritto l’affermazione contenuta nella sentenza impugnata (pag. 20) secondo cui “l’intervento riformatore da un lato ha eliminato la necessità di autonomia funzionale -preesistente come tale al trasferimento-; dall’altro, ha escluso che il ramo d’azienda debba conservare, a seguito del trasferimento medesimo, la propria identità”. 10. Con specifico riferimento al motivo di ricorso, deve ribadirsi l’orientamento consolidato di questa Corte secondo cui incombe su chi intende avvalersi degli effetti previsti dall'art. 2112 c.c., che costituiscono eccezione al principio del necessario consenso del contraente ceduto stabilito dall'art. 1406 c.c., fornire la prova dell'esistenza di tutti i requisiti che ne condizionano l'operatività; grava, cioè, sulla società cedente l'onere di allegare e provare l'insieme dei fatti concretanti un trasferimento di ramo d'azienda (v. Cass. n. 11247 del 2016; n. 4500 del 2016; n. n. 206 del 2004). 11. La Corte di merito non si è attenuta a questi principi in quanto ha considerato il lavoratore onerato delle allegazioni e della “prova della illegittimità/nullità del trasferimento impugnato, trattandosi del fatto costitutivo del diritto fatto valere in giudizio” (pag. 23 della sentenza impugnata), in tal modo F i r m a t o D a : G I A C O I A M A R I A P I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 e f a 9 d 6 a 7 a 7 0 4 0 1 2 3 1 c 0 b 6 7 2 d 5 2 4 b 0 e 6 F i r m a t o D a : R A I M O N D I G U I D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 4 3 2 2 f 7 d 7 c 7 5 3 b 4 8 4 9 1 a b 9 b 7 4 1 2 8 5 3 a 3 Numero registro generale 8535/2017 invertendo gli oneri probatori ai fini della fattispecie di cessione Numero sezionale 2941/2021 di ramo d’azienda, in violazione dell’art. 2697 cod. civ. Numero di raccolta generale 39394/2021Data pubblicazione 10/12/2021 12. Per le ragioni esposte, la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio alla medesima Corte d’appello, in diversa composizione, che procederà ad un nuovo esame conformandosi ai principi di diritto sopra richiamati, oltre che alla regolazione delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità. Così deciso nelle adunanze camerali del 5.10.21 e del 2.12.2021 [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] F i r m a t o D a : G I A C O I A M A R I A P I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 e f a 9 d 6 a 7 a 7 0 4 0 1 2 3 1 c 0 b 6 7 2 d 5 2 4 b 0 e 6 F i r m a t o D a : R A I M O N D I