Cassazione n. 19931/2023

nunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] G entili [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] eredi di [OSCURATO:PERSONA], nonché [OSCURATO:PERSONA], a loro volta eredi di [OSCURATO:PERSONA] rappresentati e difesidagli Avv.ti [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], el ettivamente domiciliati presso lo studio di quest’ultimo,in Roma, via Cipro, 47 -ricorrenti- [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del legale rappresentante,rappresentata e difesa dal Prof. Avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata presso lo studio del Prof. Avv. [OSCURATO:PERSONA], in Roma, via [OSCURATO:PERSONA], 22A -controricorrente- Oggetto: [OSCURATO:SOCIETA] capitale avverso la sentenza del la Corte di Appello di Bologna, depositata e pubblicata il 26.10.2018,n. 2709 /2018 , emess a nel giudizio r.g. n. 1679/2015,mai notificata. Udita la relazione svolta nella camera di consigliodel 21 .4 . 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Il Tribunale, in accoglimento della domanda di Aciess.r.l. accertava l'insussistenza del diritto di Mattazzi e Aglietta (quali eredi di [OSCURATO:PERSONA], usufruttuario del 17,47 % del capitale sociale tramite la società -[OSCURATO:PERSONA]) di ripetere le somme da questi proporzionalmente versate in conto futuro aumento di capitale come deliberato dai soci di Acies il 18.6.2002, in vista della stipula di un leasing immobiliare, e che dovevano essere restituite se non vi fosse stato l’aumento di capitale o il leasing fosse stato pagato entro 10 anni dalla delibera. L’accertamento del diritto alla restituzione chiesto da [OSCURATO:PERSONA] e poi dai suoi eredi era stato negato in sede arbitrale con lodo 24.9.2008; l’aumento di capitale era stato deliberato in data 4.6.2012, ma Mattazzi ed Aglietta avevano nuovamente chiesto la restituzione della somma. Gli attuali ricorrenti proponevano gravame dinanzi alla Corte di Appello di Bologna che con la sentenza impugnata rigettava l’appello. La Corte condividendo le decisioni del Tribunale sull’eccezione di arbitrato, tardiva ed inammissibile, riteneva che i versamenti in conto futuro aumento di capitale erano assimilabili ai conferimenti di capitale di rischio o di riserva targata e non ad un finanziamento o ad un mutuo, e costituivano una riserva di capitale e, pertanto, non davano luogoa crediti dei soci esigibili, ma ad una riserva utilizzabile esclusivamente per aumenti di capitale gratuiti. La delibera di aumento gratuito, in ogni caso, aumentava la quota di partecipazione del nudo proprietario e non dell’usufruttuario ed era stata adottata con il voto favorevole e mai impugnata dallo stesso usufruttuario. La Corte evidenziava che l’art. 2352, comma 4, c.c. richiamato dall’art. 2471 bis c.c., prevede che l’usufruttuario abbia l’obbligo di eseguire i versamenti richiesti sulle azioni salvo il suo diritto alla restituzione al termine dell’usufrutto e, quindi, il versamento viene eseguito dall’usufruttuario, ma gli effetti si verificano per il socio. La società rimane estranea ai rapporti tra usufruttuario e nudo proprietario e, quindi, alle motivazioni che avrebbero indotto le parti a consentire entrambe al contenuto della delibera. Ribadiva che le parti non avessero mai contestato gli eventi ricostruiti sia dal Tribunale che dagli Arbitri e che l’affermazione del primo lodo secondo la quale gli eredi avevano diritto alla restituzione della somma era stata considerata correttamente un obiter dictum dal secondo lodo (promosso sul solo punto della restituzione del versamento effettuato e confermato dalla sentenza n. 2272/2016 della medesima Corte di Appello in altra sezione). I ricorrenti hanno presentato ricorso per cassazione con tre motivi accompagnati da memoria. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA]. ha presentato controricorso accompagnato da memoria. [OSCURATO:PERSONA] I ricorrenti deducono: 1. Con il primo motivo: Violazione e falsa applicazione ex art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. dell’art. 2909 c.c. in relazione al lodo arbitrale emesso il 24 settembre 2008 con il quale fu riconosciuto il diritto per gli eredi [OSCURATO:PERSONA] alla restituzione della somma di £.110.380 versata a titolo di futuro aumento di capitale sociale solo se la società non avesse deliberato entro una certa data l’aumento di capitale o lo avesse fatto senza consentire la sottoscrizione di terzi non soci. Con la decisione arbitrale non impugnata è risultata coperta da giudicato l legittimazione attiva ed -a valle - la titolarità sostanziale del diritto in capo agli eredi del [OSCURATO:PERSONA], rispetto alla specifica posizione sostanziale identificata nel diritto alla restituzione ex art. 2033 c.c. del versamento in conto futuro aumento di capitale effettuato dal de cuius [OSCURATO:PERSONA], non ostando a tale riconoscimento che la decisione arbitrale fosse stata di rigetto dalla domanda posta da quest’ultimo, atteso che antecedente logico giuridico indispensabile sono tanto la legittimazione attiva quanto la titolarità del diritto, pur in presenza di rigetto (nel merito), non rilevando al riguardo la condizione descritta. 2. Con il secondo motivo: Violazione e falsa applicazio ne, ex art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. degli artt. 2464, 2442, 2352, 2481 bis, 2481 ter e 1180 c.c. La Corte ha ritenuto assimilabile il versamento in conto futuro aumento di capitale ai conferimenti in capitale di rischio (ovvero in conto capitale e/o afondo perduto), quando invero la Suprema Corte ha ben distinto l'ontologico discrimine tra le due fattispecie, sicché contrariamente a quanto accade nel caso di conferimenti in conto capitale non è possibile l'utilizzo delle riserve c.d. "targate" a seguito di versamento in conto futuro aumento di capitale per aumentare a titolo gratuito e proporzionale il capitale sociale, operato in questo caso da un terzo, sì violando il suo diritto naturalitersotteso all'intestazione delle quote di nuova emissione. Ed, inoltre, equivocando sull'accidentale qualità di usufruttuario, rispetto ad un soggetto che al pari di un terzo ha effettuato un versamento in conto futuro aumento di capitale, ha applicato tout courtla disciplina dell'usufrutto di quote. In particolare, poi, anche a voler ritenere applicabile l’art. 2352 c.c., la Corte non ha considerato che la disciplina di ani art. 2352 c.c., comma 4, sia applicabile al caso dei decimi di quote già gravati da usufrutto e non al caso di quote di nuova futura emissione a seguito di aumento del capitale sociale mediante utilizzo della riserva c.d. targata, avente ad oggetto versamenti effettuati a titolo di conto futuro aumento di capitale. Sicchè non vi sarebbe stato comunque alcun obbligo, in capo all'usufruttuario di operare tali versamenti per conto di un asserito terzo nudo proprietario se si considera che il sig. [OSCURATO:PERSONA] non si limitò a versare l'importo di € 2.404.425,42 che sarebbe stato corrispondente alla quota de 17,47% detenuta in usufrutto, bensì la maggior somma di € 3.110.380, pari al 22,64% del finanziamento complessivo.3. Con il terzo motivo: Contrasto irriducibile fra affermazioni inconciliabili ex art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., quale fattispecie di omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti. La Corte ha recepito i fatti storici, tra cui in particolare quello accertato con il Lodo del 24 settembre 2018 circa il fatto che il [OSCURATO:PERSONA] si trovò ad aver effettuato il versamento in conto futuro aumento di capitale per aver ratificato, con comportamento concludente, l'operato della fiduciaria che errando non aveva versato l'importo a titolo di finanziamento soci, come invece espressamente richiesto dal [OSCURATO:PERSONA]. Aprescindere da quale sia la corretta interpretazione dell'art. 2352 c.c. la Corte approda a negare il diritto alla restituzione del versamento. In buona sostanza vi è un contrasto tra il presupposto fattuale incontestato ed anzi riconosciuto dalla stessa Corte che il versamento in conto futuro aumento di capitale è stato eseguito dal [OSCURATO:PERSONA] ex se e non per conto di altri e la negazione del diritto alla restituzione. Inoltre,La Corte recepisce il fatto storico che il [OSCURATO:PERSONA] non si limitò a versare l'importo di € 2.404.425,62 che sarebbe stato corrispondente alla quota del 17,47% detenuta in usufrutto, bensì la maggior somma di € 3.110.380,00, pari al 22,64% del finanziamento complessivo ma nega il diritto alla restituzione dell'importo di € 705.954,38 (pari alla differenza tra € 3.110.380, e € 2.404.425,62) sull'assunto che in linea di principio non sono esclusi e/o vietati versamenti non proporzionali. 4.Pregiudizialmente è necessario esaminare l’eccezione di giudicato prospettata dalla parte controricorrente [OSCURATO:PERSONA] nella memoria, ex art.380 bis c.p.c., del 7 aprile 2023 ad ulteriore sostegno dell’eccezione di inammissibilità del ricorso già formulata. In tale atto la controricorrente precisa che su ricorso n. 15577/2017, promosso da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] contro la [OSCURATO:SOCIETA]. avverso la sentenza n. 2272/2016 della Corte di Appello di Bologna, questa Corte con ordinanza n. 3058/2022 ha deciso che il credito dell’usufruttuario [OSCURATO:PERSONA], di cui sono eredi gli attuali ricorrenti, non era sussistente. Nel ribadire che :“E' incontroversa fra le parti la qualificazione quale versamento finalizzato a un futuro aumento di capitale (funzionale a un'operazione economica nella sentenza sinteticamente descritta), da deliberare entro dieci anni dal 18 giugno 2002 (giorno di assunzione della delibera dell'assemblea di ACIES), della dazione di danaro alla ACIES a suo tempo volontariamente eseguita da [OSCURATO:PERSONA] (all'epoca usufruttuario di quota di partecipazione al capitale di ACIES)”, è stato precisato che la sentenza impugnata, accertato che l'aumento di capitale fu deliberato dall'assemblea di ACIES il 4 giugno 2012 (prima della scadenza del termine decennale indicato dalla citata deliberazione del 2002) e che la delibera di aumento dispose che la sua esecuzione avvenisse mediante imputazione a capitale del danaro indicato nella riserva straordinaria (costituita dal danaro versato dai socie dall'usufruttuario in attuazione della delibera del 18 giugno 2002), da assegnare ai soci in proporzione alle rispettive quote di partecipazione nonché mediante pagamento di complessivi C. 84.000, ha rigettato il ricorso stabilendo che “[OSCURATO:PERSONA], in quanto usufruttuario di quota di partecipazione al capitale di ACIES, non era però titolare al momento della sua morte di alcun diritto di opzione "personale" (nel senso sopra precisato in riferimento alla natura e funzione della riserva iscritta quando siano stati fatti versamenti in danaro in conto di futuro aumento di capitale) nel caso di aumento del capitale mediante nuovi conferimenti, riservando l'art. 2481-bis cod. civ. il diritto di sottoscrivere l'aumento deliberato (nel caso di quota oggetto di usufrutto, solo dall'usufruttuario) esclusivamente ai soci in proporzione delle partecipazioni da essi possedute”. In ragione della non sussistenza in capo a [OSCURATO:PERSONA],”in quanto non socio di ACIES, di diritto di opzione sul futuro aumento del capitale al momento in cui egli eseguì ilversamento di danaro in conto futuro aumento di capitale -nella prospettiva di estendere, per effetto della sottoscrizione del nudo proprietario, l'usufrutto anche alla parte di quota aumentata -, i suoi eredi non sono titolari dello stesso diritto;in quanto non facente parte del patrimonio del loro dante causa al momento della sua morte”. L’accertamento coperto da giudicato non presenta alcun elemento di novità od integrativo rispettoall’oggetto del presente giudizio sia in relazione alle parti, sia in relazione alla causa petendi (diritto alla ripetizione d’indebito del dante causa relativo al versamento in conto capitale). A pag. 2 della pronuncia impugnata, nel secondo capoverso è espressamente precisata l’identità soggettiva della causa assoggettata alla cognizione arbitrale, chiusa con l’ordinanza n. 3058 del 2022 e l’oggetto del presente giudizio nell’esame della tempestività dell’eccezione. Del resto l’accertamento svolto dalla Corte d’Appello nel presente giudizio, incentrato sulla natura giuridica del versamento eseguito dal [OSCURATO:PERSONA] o nella maggiore somma di oltre 3 milioni di euro o in quella minore di 705.954.438 è del tutto sovrapponibile a quello posto a base del giudicato, anche in relazione all’entità del credito vantato. 4.1.Non può conseguentemente condividersi la tesi sostenuta dai ricorrenti secondo la quel in questo giudizio ci sarebbe un quid pluris, dovuto alla verifica specifica della natura giuridica del versamento di 705.954, 38, sia perché tale importo e la sua causale era già contenuti nel petitum della domanda chiusasi con giudicato di rigetto, sia perché il fondamento giuridico è univoco per tutti i versamenti ed è costituito dalla peculiare natura giuridica dei versamenti in conto capitale così come deliberati e dalla insussistenza della qualità di socio del dante causa. Pertanto poiché l’eccezione di giudicato può essere validamente formulata anche in memoria, attendendo all’ammissibilità del ricorso e integrando il paradigma normativo della decisione, il suo accoglimento esclude la necessità di esaminare i motivi di ricorso. 5.Per quanto esposto, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile con condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese giudiziali del presente giudizio. P.Q.M. La Corte dichiara il ricorso inammissibile e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese giudiziali del presente giudizio di legittimità che liquida in € 12.000 per onorari e € 200 per esborsi oltre spese generali ed accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30.5.2002, n.115, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, l. 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titol