Cassazione n. 28396/2023

A BUCONI. FATTO 1.La Corte d’ A ppello di Roma rigettava l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza con cui il Tribunale diRoma aveva respinto per difetto di giurisdizione il ricorso del medesimo volto ad accertare la nullità del provvedimento che aveva disposto la sua decadenza dalla graduatoria ad esaurimento per il personale scolastico (dovuta all’omessa dichiarazione di avere riportato condanne penali), nonché la nullità dei provvedimenti conseguenti. 2. La Corte territorialeevidenziava che l’art. 128, secondo comma, del d.P.R. del 10 gennaio 1957, n.3 ha introdotto una limitazione all’accesso per l’impiegato dichiarato decaduto “quando sia accertato che l’impiego fu conseguito mediante la produzione di documenti falsi o viziati da invalidità non sanabile”, eche l’Altieri erapertanto incorso nella “decadenza” d al pubblico impiego di cui alla lett. d) dell’art. 127 del d.P.R. del 10 gennaio 1957, n.3. 3.Rimarcava inoltre che l’art. 402, comma 4, del d.lgs. n. 297/1994 richiede il possesso dei requisiti per l’ammissione ai concorsi di accesso agli impieghi civili dello Stato e r ichiamava la sentenza n. 329/2007 della Corte costituzionale, evidenziando che in forza della medesima l’amministrazione debba valutare di volta in volta il provvedimento di decadenza emesso ai sensi dell’art. 127, primo comma, lett. d) del d.P.R. del 10 gennaio 1957, n.3 per ponderare la proporzione tra la gravità del comportamento presupposto e il divieto di concorrere ad altro impiego; precisava che tale potere è analogo a quello riconosciuto ai fini dell’ammissione al concorso, con riferimento alla riabilitazione ottenuta dal candidato.4. Precisavache la decadenza dall’impiego è tipica ed eccezionale espressione di una potestà pubblicistica, riconosciuta dalla legge alla pubblica amministrazione a fronte di condotte fraudolente o decettivegrazie alle quali il pubblico dipendente ha conseguito il proprio impiego, edaventi ad oggetto la documentazione in apparenza attestante l’esistenza di tutti i requisiti di partecipazione al concorso; considerava tali fattispecie escluse dal processo di privatizzazione del pubblico impiego, in quanto afferenti alla verifica dei requisiti per l’accesso ai pubblici impieghi, la cui cognizione involge la discrezionalità amministrativa della pubblica amministrazione e spetta al giudice amministrativo. 5. Riteneva pertanto la sussistenza di un interesse legittimo del pubblico dipendente al corretto esercizio di tale potere (connesso, in modo più o meno diretto, al procedimento di selezione), che radica la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001 e, comunque, ai sensi dell’art.7, comma 1,c.p.a. 6. Avverso tale sentenza [OSCURATO:PERSONA] proposto ricorso per cassazione affidato ad un unicomotivo. 7. Il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca ha depositato atto di costituzione,senza svolgere difese. DIRITTO 1. Con l’unico motivo, il ricorrentedenuncia erronea applicazionedell’art. 63, comma 4,del d.lgs. n. 165/2001 in relazione all’art. 360, comma 1, n. 1 e 37 cod. proc. civ. Lamenta l’omessa considerazione, da parte della sentenza impugnata, della circostanza che il procedimento di formazione della graduatoria permanente del personale ATA della scuola non integra gli estremi di una procedura concorsuale secondo una logica selettiva e di valutazione; evidenzia che non costituisce un concorso per esame o per titoli e che non ci sono posti prefissati da assegnare. Argomenta che non si configurano come procedure concorsuali le assunzioni non basate su una logica selettiva, come le chiamate dirette o le procedure di verifica di idoneità dei soggetti da assumere, in quanto titolari di riserva o iscritti in apposite liste. Precisa che la graduatoria ad esaurimentocostituisce una graduatoria aperta, alla quale si partecipa inserendo i requisiti soggettivi ed oggettivi in ragione dei quali si ricava un punteggio che determinerà l’assunzione a tempo determinato in presenza dei posti di lavoro da ricoprire, come in una lista di collocamento; sostiene pertanto che la giurisdizione resta devoluta al giudice ordinario ai sensi dell’art. 63, 1° comma, del d.lgs. n. 165/2001. Deduce che la giurisdizione concerne tutto il rapporto di lavoro, e che vi rientra pertanto anche la controversia avente ad oggetto il potere di depennamento del candidato esercitato dal datore di lavoro, conservando il giudice ordinario il potere di disapplicazione. Richiama la giurisprudenza di questa Corte secondo cui la giurisdizione amministrativa sulle controversie inerenti a procedure concorsuali per l’assunzione ai sensi dell’art. 64, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001, è limitata alle procedure che iniziano con l’emanazione di un bando, sono caratterizzate dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria, la cui approvazione individua i vincitori e rappresenta l’atto terminale del procedimento, mentre non vi è ricompresa la fattispecie dell’inserimento in apposita graduatoria di tutti coloro che siano in possesso di determinati requisiti (anche derivanti da partecipazioni a concorsi) ed è preordinata al conferimento dei posti di lavoro che si renderanno disponibili. Richiamaaltresì le pronunce di questa Corte secondo cui appartengono alla giurisdizione ordinaria le controversie concernenti l’utilizzazione dell e graduatorie permanenti del personale ATA della scuola, evidenziando che sussiste la giurisdizione ordinaria sulla controversia relativa alla pretesa di assunzione di personale ATA, inquanto implica il mero controllo della gestione di una graduatoria già approvata e formata. Evidenzia che in base alle pronunce del Consiglio di Stato, la natura gestionale-privatistica delle graduatorie per il conferimento di incarichi di insegnamento e dei relativi atti di gestione riguarda sia gli atti che determinano i punteggi e la conseguente collocazione all’interno della graduatoria, sia gli atti volti a verificare la sussistenza dei requisiti per l’inserimento nella graduatoria medesima, considerato che in entrambi i casi il candidato fa valere un diritto soggettivo, o comunque una situazione di natura privatistica. 2. Si premette che questa Sezione è assegnataria in via generale dei ricorsi attinenti al riparto delle giurisdizioni in ambito di pubblico impiego, in forza di decreto del [OSCURATO:PERSONA] Presidente del [OSCURATO:DATA_NASCITA]. 3. Il ricorso è fondato. E’ pacifico tra le parti che il ricorrente sin dall’anno scolastico 2008/2009 era iscritto nella graduatoria permanente provinciale (concernente il profilo di collaboratore scolastico del personale ATA), e fino all’anno 2015 era stato chiamato per supplenze annuali con contratti a tempo determinato presso vari plessi scolastici; nell’aggiornamento della suddetta graduatoria triennale indetto dal MIUR con DDG n. 118 del 24 marzo 2015 l’Alfieri ha omesso di riportare la sentenza di patteggiamento del Tribunale di Roma n. 1604 del 16.7.2014 con sospensione condizionale della pena e beneficio della non menzione, senza subire variazioni di punteggio. Con decreto n. 29 del 23 febbraio 2016 il MIUR lo ha dichiarato decaduto dalle graduatorie provinciali per il profilo di collaboratore scolastico di cui al DDG n. 118 del 24 marzo 2015 e conseguentemente da tutte le graduatorie di istituto del personale ATA con la cessazione di tutti i benefici derivanti dall’inclusione nelle medesime; con comunicazione prot. n. 28 del 4 marzo 2016, l’Istituto comprensivo “[OSCURATO:PERSONA]”, presso il quale l’Alfieri lavorava con contratto di lavoro a tempo determinato, in applicazione del decreto n. 29 del 23 febbraio 2016 ha decretato la risoluzione immediata del rapporto. 4. Orbene,in tema di graduatorie permanenti del personale della scuola, con riferimento alle controversie promosse per l'accertamento del diritto al collocamento in graduatoria ai sensi del d.lgs. 16 aprile 1994, n. 297, e successive modificazioni, le Sezioni Unite di questa Cortehanno ripetutamente affermato la giurisdizione de l giudice ordinario, venendo in questione determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (art. 5 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165), di fronte alle quali sono configurabili diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l'eventuale assunzione, e non potendo configurarsi l'inerenza a procedure concorsuali - per le quali l'art. 63 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, mantiene la giurisdizione del giudice amministrativo -in quanto trattasi, piuttosto, dell'inserimento di coloro che sono in possesso di determinati requisiti in una graduatoria preordinata al conferimento di posti che si rendano disponibili(Cass S.U. n. 25773/2015; Cass. S.U. n. 16756/2014). 5. A fronte dell’assenza di un bando, di una procedura di valutazione e di un atto di approvazione finale che individui i vincitori in una graduatoria preordinata al conferimento di posti che si rendano disponibili (trattandosi dell’inserimento di coloro che sono in possesso di determinati requisiti, anche derivanti da partecipazione a concorsi), è stata esclusa la configurazione dell’inerenza a procedure concorsuali ai sensi dell’art. 63 d. lgs. n. 165/2001 e ad altre categorie di attività autoritative ai sensi dell’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 165/2001 (v. per tutte Cass. n. 25773/2015). 6. Le Sezioni Unite di questa Corte hanno ripetutamente affermato che qualora la domanda abbia ad oggetto la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e soltanto quale effetto della rimozione di tale atto (di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all’inserimento in una determinata graduatoria) l’accertamento del diritto del ricorrente all’inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, essendo stata proposta in via diretta la domanda di annullamento di un atto amministrativo; viceversa, qualora la domanda sia specificamente diretta all’accertamento del diritto del singolo docente all’inserimento nella graduatoria, siccome diritto originato direttamente dalla normazione primaria, previa eventuale disapplicazione dell’atto amministrativo, che potrebbe negarlo, vi è attribuzione della giurisdizione al giudice ordinario (Cass, S.U. n. 25836/2016; Cass. S.U. n. 17123/2019; Cass. S.U. n. 22693/2022; Cass. S.U. n. 9330/2023; Cass. S.U. n. 19586/2023). 7. Nel caso di specie, per come è dato leggersi nella sentenza impugnata, la domanda del ricorrente ha ad oggetto l’accertamento della nullità del provvedimento che ha disposto la sua decadenza dalla graduatoria ad esaurimento per il personale scolastico, nonché dei provvedimenti conseguenti, che hanno ad oggetto solo la posizione dello stesso ricorrente. Nulla muta del resto il fatto che si discuta su di un provvedimento dichiarativo di decadenza dall’iscrizione, perché oggetto ultimo del contendere è il diritto all’iscrizione stessa, in ragione della legittimità o meno di tale accertamento dei requisiti per la rimozione del ricorrente dallegraduatorie in cui era inserito. 8. Alla luce di tutto quanto fin qui evidenziato, il ricorso va accolto e va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. 9. Ai sensi dell’art. 383, comma terzo,cod. proc. civ. , se la Corte riscontra una nullità del giudizio di primo grado per la quale il giudice d’appello avrebbe dovuto rimettere le partial primo giudice, rinvia la causa a quest’ultimo. Nel caso di specie il giudice d’appello avrebbe dovuto ritenere la giurisdizione del giudice ordinario e rimettere le parti al primo giudice(che l’aveva negata), ai sensi dell’art. 353 cod. proc. civ.vigente ratione temporis. L’art. 353 cod. proc. civ. è stato abrogato dall’art. 3, comma 26, lett. m), del d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, a decorrere dal 30 giugno 2023; a norma dell’art. 35, comma 1, del medesimo decreto tali disposizioni si applicanoai procedimenti instaurati successivamente a tale data, mentre ai procedimenti pendenti al 30 giugno 2023 si applicano le disposizioni anteriormente vigenti. Le parti vanno dunque rimesse al Tribunale di Roma Sezione Lavoro. PQM La Corte accoglie il ricorso e,dichiarata la giurisdiz