Cassazione n. 08986/2024

a pronunciato la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n.25015/2021 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] E FORESTALI, AGENZIA DELLE DOGANE E [OSCURATO:PERSONA], domiciliati in [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato (ADS80224030587) che li rappresenta e difende ex lege -ricorrenti- contro [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. incorporante [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. , elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 101, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- nonchécontro AREA SCOMs.r.l. -intimata- avverso la sentenza della Corte d'appello di Roma n. 2398/2021 depositata 1.4.2021 udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17.1.2024dal [OSCURATO:PERSONA] Scotti. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., già Giochi e [OSCURATO:PERSONA], poi divenuta per incorporazione SNAI Rete Italia s.r.l., agenzia concessionaria per la raccolta delle scommesse ippiche, ha instaurato un procedimento arbitrale nei confronti del Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF), del Ministero delle [OSCURATO:PERSONA] e Forestali (MIPAAF) e dell’[OSCURATO:PERSONA] dei Monopoli di Stato (AAMS) poi Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (ADM), lamentando l’inadempimento delle Amministrazioni ad alcune obbligazioni contrattuali. Il lodo è stato emesso il 25.10.2013 e ha condannato in solido le Amministrazioni convenute a risarcire il danno patito dalla società attrice in misura pari al 15% del corrispettivo convenuto a decorrere dal 1.1.2000 sino all’eliminazione degli inadempimenti, nonché in misura pari all’1% per il periodo 12.5.2000-30.11.2001 e allo 0,32% per il periodo 1.1.2000-15.6.2000; ha dichiarato che la società attrice non era tenuta a corrispondere i minimi garantiti, disponendo la restituzione di quanto versato; ha dichiarato le Amministrazioni tenute in solido a corrispondere alla attrice quanto eventualmente residuante a suo favore una volta operata la compensazione di cui sopra; ha rigettato ogni altra domanda comunque proposta. 2. I Ministeri e ADM hanno impugnato il lodo dinanzi alla Corte di appello di Roma e l’Agenzia concessionaria si è costituita, chiedendo il rigetto dell’impugnazione. La Corte di appello con sentenza del 1.4.2021 ha rigettato l’impugnazione con aggravio di spese. Secondo la Corte di appello: a) la giurisdizione apparteneva al giudice ordinario e non a quello amministrativo, non venendo in considerazione i poteri discrezionali dell’Amministrazione ma solo il quantumdel corrispettivo, da ricondursi ad equità, e il risarcimento del danno; b) la clausola compromissoria, predisposta unilateralmente dalle Amministrazioni, attribuiva facoltà di declinatoria alle sole concessionarie; sussisteva la legittimazione passiva delle Amministrazioni; c) la modifica del quesito n.17 non infrangeva il divieto di mutatio libelli , poiché l’arbitrato era retto dalle regole procedurali previste per l’arbitrato rituale ed era stato rispetto il contraddittorio;d) le condizioni del mercato al momento della sottoscrizione del contratto erano completamente diverse e le Amministrazioni, operando in regime sostanzialmente monopolistico avrebbero dovuto fare uso dei loro poteri per neutralizzare lo squilibrio fra le prestazioni pattuite e lo stato di crisi del settore, accertato anche a livello normativo. 3. Avverso la predetta sentenza, con atto notificato il 11.10.2021. hanno proposto ricorso per cassazione le Amministrazioni svolgendo sei motivi. 3.1.Con il primo motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.1, cod.proc.civ., le Amministrazioni ricorrenti denunciano difetto di giurisdizione del collegio arbitrale e nullità del lodo ex art.829, comma 1, n.4, cod.proc.civ. e 808, comma 1, cod.proc.civ. Le parti ricorrenti assumono così che la controversia era devoluta alla giurisdizione amministrativa. 3.2.Con il secondo motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.3, cod.proc.civ., i ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt.829, 808, 809, comma 2, 810 cod.proc.civ. e 1370 cod.civ. e lamentano la nullità del lodo ex art. 829, comma 1, n.1, cod.proc.civ.per la disparità di trattamento prevista dalla clausola compromissoria, da ritenersi nulla perché riservava la possibilità di declinatoria alla sola concessionaria e configurava in tal modo un arbitrato obbligatorio. 3.3. Con il terzo motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.4, cod.proc.civ., i ricorrenti denunciano nullità del lodo per il difetto di legittimazione passiva dei due Ministeri ai sensi dell’art.829, comma 3, cod.proc.civ. perché al momento di sottoscrizione del lodo (25.10.2013) l’unico soggetto legittimato era l’AAMS in forza della successione universale disposta dal d.l. 282/2002 e dal d.p.r. 33/2002, dovendosi aver riguardo al momento della proposizione della domanda e non a quella del fatto. I ricorrenti chiariscono che: a) l a legge 662 del 1996 riservava l’organizzazione dei giochi e delle scommesse relative alle corse ippiche al MEF e al MIPAAF; b) il 1.1.2001 è divenuta operativa come persona giuridica distinta dallo Stato l’Agenzia delle Entrate; c) l’art.12, comma 1, della legge 383 del 2001 ha previsto l’eliminazione e le duplicazioni e sovrapposizioni di competenze con attribuzione a unica struttura; d) il d.p.r. 33 del 2002, adottato in attuazione del predetto art.12 ha qualificato le funzioni attribuite all’Agenzia delle Entrate come componente residuale e ne ha disposto il trasferimento all’[OSCURATO:PERSONA] dei Monopoli di Stato (AAMS); e) l’art.4 del d.l. 138 del 2002 e l’art.8 del d.l.282 del 2002 attribuiscono all’AAMS tutte le funzioni in materia di organizzazione e gestione di giochi scommessi e concorsi pronostici; f) il d.lgs.173 del 2003 ha confermato tale assetto. 3.4. Con il quarto motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.3, cod.proc.civ., i ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione di legge in relazione all’art.816 bis cod.proc.civ. e 167 e 183 cod.proc.civ., nonché erronea interpretazione dell’art.15 della convenzione e nullità exart.829, comma 1, n.7, cod.proc.civ. In particolare le ricorrenti lamentano che la controparte abbia modificato le conclusioni, prima della loro precisazione, ma comunque tardivamente, quanto al quesito 17. Secondo i ricorrent i la clausola compromissoria prevedeva che gli arbitri giudicassero secondo diritto e applicando le norme del codice di procedura civile in materia di arbitrato rituale; il che avrebbe implicato la necessità del rispetto degli artt.167 e 183 cod.proc.civ. e il divieto di mutatio libelli. 3.5.Con il quinto motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.3, cod.proc.civ., i ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 1175,1337 e 1375 cod.civ., in relazione all’art.2, commi 3 e 4, della Convenzione e all’art.829, ultimo comma, cod.proc.civ. I ricorrenti sottolineano che il rapporto si configurava come concessione di servizi in cui l’Agenzia concessionaria aveva assunto il rischio di impresa e sostengono che essi non avevano l’obbligo di garantire che l’attività svolta fosse indenne da fattori distorsivi o di disturbo come la rete clandestina o la raccolta illegale delle scommesse. I ricorrenti ammettono che al momento della sottoscrizione della convenzione-contratto di concessione il quadro economico era completamente diverso e si era consolidato un mercato clandestino tale da indurre un vero e proprio stato di crisi del settore delle scommesse; questo però non potrebbe essere imputato all’Amministrazione concedente che era intervenuta varie volte nel settore e che anzi era la prima danneggiata. Una clausola di esclusività non era prevista nei bandi di gara, né poteva essere ricavata induttivamente sulla base dell’istituto della presupposizione. Per il solo fatto del monopolio statale nelle scommesse ippiche non era possibile attribuire all’Amministrazione l’onere di tener indenne l’Agenzia concessionaria dai danni scaturenti dall’ingresso nel mercato degli allibratori clandestini, rischio questo che gravava sul concessionario agente in regime di impresa. 3.6.Con il sesto motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.3, cod.proc.civ., i ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione degli artt. 1467,1468 e 1469 cod.civ., anche in relazione agli artt.56 e 49 TFUE e dell’art.88 del r.d. 18.6.1931 n.773 (TULPS) e dell’art.829 cod.proc.civ. I ricorrenti sottolineano che la concessione di servizio pubblico presenta come elemento qualificante l’assunzione da parte del concessionario del rischio di impresa, ben noto al momento della conclusione del contratto. I ricorrenti osservano inoltre che le disposizioni di cui agli artt.1467 e 1468, rimedi per ristabilire l’equilibrio contrattuale in caso di sopravvenienze, non erano applicabili al caso concreto e che la conclusione del contratto comporta l’assunzione della normale alea; aggiungono che la concessionaria era ben consapevole dell’esistenza di un mercato clandestino delle scommesse al momento della conclusione del contratto. 4. Con atto notificato il 4.11.2021 ha proposto controricorso SNAI Rete Italia, chiedendo il rigetto dell’avversaria impugnazione. 5. Le parti hanno depositato memoria illustrativa e le Amministrazioni hanno anche chiesto trattarsi il ricorso in pubblica udienza. [OSCURATO:PERSONA] 6. Dalla lettura della sentenza impugnata si evince che le ragioni della condanna disposta dal Collegio arbitrale e confermata dalla Corte di appello sono state ravvisate: a) nell’obiettiva e accertata (e financo normativamente riconosciuta dallo Stato) insorgenza di un profondo mutamento del quadro economico del settore rispetto a quello sussistente al momento della stipulazione delle concessioni, significativamente incidente sulla raccolta delle scommesse (inferiore del 45% alle aspettative); b) nel collegamento causale di tale mutamento all’affermazione di un mercato illegale clandestino, divenuto pressoché equivalente a quello legale; c) nella responsabilità dello sconvolgimento in capo all’Amministrazione, che aveva l’obbligo di preservare la stabilità del quadro di riferimento in virtù della garanzia scaturente dalla riserva di legge a favore dello Stato per la raccolta delle scommesse. 7. Anche se il tenore delle motivazioni del lodo arbitrale non è stato compiutamente riferito né dalle ricorrenti, né dalla controricorrente, né risulta dalla sentenza impugnata, si può ritenere che le ragioni della condanna arbitrale, espressamente qualificata come risarcitoria, risiedano nell’inadempimento contrattuale da parte delle Amministrazioni concedenti, come del resto afferma inequivocabilmente la sentenza impugnata. Tali indicazioni sono esplicitamente connotate in termini di inadempimento di obbligazioni e risarcimento del danno. 8. [OSCURATO:PERSONA] ritiene che alcune delle questioni proposte essenzialmente con il quinto motivo, in tema di concessione di servizio rientrante in un settore di monopolio legale del concedente, presentino rilevante interesse nomofilattico, siano capaci di incidere su un vasto contenzioso, e non siano state sinora affrontate in modo puntuale e specifico dalla giurisprudenza di legittimità. 9.I motivi predetti non riguardano specificamente i punti sub a) e sub b) della ratio decidendi indicata nel precedente § 6. Le censure sono rivolte essenzialmente al punto sub c) e all’affermazione della Corte di appello circa l’esclusività del regime garantito ai concessionari in presenza di un monopolio statuale e negano la sussistenza dell’obbligo delle Amministrazioni di garantire che l’attività svolta si svolgesse in regime di esclusiva e fosse indenne da fattori distorsivi o di disturbo come la rete clandestina o la raccolta illegale delle scommesse. 10.Sembrano invece restare in disparte, se non ad colorandum , le argomentazioni delle ricorrenti in tema di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta e correlativi rimedi, poiché la sentenza impugnata non ospita chiari riferimenti alle norme degli artt. 1467 e seguenti cod.civ. e la condanna contenuta nel lodo arbitrale, per quanto ricostruibile in base al ricorso e alla sentenza impugnata, si regge su di un fondamento risarcitorio per inadempimento contrattuale. 11.[OSCURATO:PERSONA] ritiene per queste ragioni che la causa debba essere discussa in pubblica udienza, come del resto richiesto dalle ricorrenti.