Cassazione n. 14541/2022

__________ ORDINANZA sul ricorso iscritto al numero 21007 del ruolo generale dell’anno 2019, proposto da [OSCURATO:PERSONA] (C.F.: [OSCURATO:PERSONA] 38H14 Z112J) rappresentato e difeso, giusta procura allegata in calce al ri- corso, dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] (C.F.: [OSCURATO:PERSONA] 66M24 E388Y) -ricorrente- nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] Giancarlo (C.F.: [OSCURATO:PERSONA] 53C16 F453P) ORTOLANI Tonino (C.F.: [OSCURATO:PERSONA] 56T20 A366R) rappresentati e difesi, giusta procura allegata in calce al con- troricorso, dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] (C.F.: [OSCURATO:PERSONA] 63E19 E388L) e [OSCURATO:PERSONA] (C.F.: [OSCURATO:PERSONA] 60R08 D007Y) -controricorrente- per la cassazione della sentenza della Corte di Appello di An- cona n. 24/2019, pubblicata in data 10 gennaio 2019; udita la relazione sulla causa svolta alla camera di consiglio del 21 aprile 2022 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Fatti di causa [OSCURATO:PERSONA] ha promosso azione esecutiva, ai sensi dell’art. 612 c.p.c, per ottenere l’adempimento di un ob- bligo di fare nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. n. 21007/2019 – Sez. 3 – Ad. 21 aprile 2022 – Ordinanza – Pagina 1 di 8 F i r m a t o D a : C A T A N I A F R A N C E S C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 2 0 4 4 3 2 4 2 a b 2 9 e 4 3 0 0 6 1 8 a 0 5 5 4 2 6 4 3 0 9 - F i r m a t o D a : R U B I N O L I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 8 5 d c 0 0 5 1 9 a 4 a 5 1 d c 3 7 0 b c c e 7 2 9 0 2 c d Numero registro generale 21007/2019 Numero sezionale 837/2022 lani, sulla base di titolo esecutivo di formazione giudiziale Numero di raccolta generale 14541/2022Data pubblicazione 09/05/2022 (sentenza di condanna al ripristino di un terrapieno costituen- te imbocco del tracciato di una strada di accesso alla sua pro- prietà). Gli esecutati hanno proposto opposizione all’esecuzione e agli atti esecutivi, ai sensi degli artt. 615 e 617 c.p.c., contestando sia il diritto del Westermann di procedere ad esecuzione forza- ta che le modalità di attuazione dell’obbligo di fare. L’opposto ha chiesto, in via riconvenzionale subordinata, per l’eventualità che fosse dichiarato insussistente il suo diritto di procedere ad esecuzione forzata a causa della impossibilità di eseguire le opere necessarie all’attuazione dell’obbligo consa- crato nella sentenza azionata, che lo stesso fosse convertito in un diritto risarcitorio, con condanna degli opponenti al paga- mento della somma da liquidarsi a tale titolo. L’opposizione è stata accolta dal Tribunale di Ancona – Sezio- ne distaccata di [OSCURATO:PERSONA], il quale ha dichiarato che il Westermann non aveva diritto di procedere ad esecuzione forzata in base alla sentenza azionata e ha dichiarato la nullità degli atti ese- cutivi compiuti. La Corte di Appello di Ancona ha dichiarato inammissibile l’appello del Westermann, con il quale quest’ultimo aveva la- mentato l’omessa pronuncia sulla sua domanda riconvenzio- nale subordinata. Ricorre il Westermann, sulla base di un unico motivo. Resistono con controricorso il [OSCURATO:PERSONA] e l’Ortolani. Il ricorso è stato trattato in camera di consiglio, in applicazio- ne degli artt. 375 e 380 bis.1 c.p.c.. Le parti hanno depositato memorie ai sensi dell’art. 380 bis.1 c.p.c.. Ragioni della decisione Ric. n. 21007/2019 – Sez. 3 – Ad. 21 aprile 2022 – Ordinanza – Pagina 2 di 8 F i r m a t o D a : C A T A N I A F R A N C E S C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 2 0 4 4 3 2 4 2 a b 2 9 e 4 3 0 0 6 1 8 a 0 5 5 4 2 6 4 3 0 9 - F i r m a t o D a : R U B I N O L I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 8 5 d c 0 0 5 1 9 a 4 a 5 1 d c 3 7 0 b c c e 7 2 9 0 2 c d Numero registro generale 21007/2019 Numero sezionale 837/2022 1. Con l’unico motivo del ricorso si denunzia «violazioneNumero di raccolta generale 14541/2022 Data pubblicazione 09/05/2022 dell’art. 615 c.p.c. e falsa applicazione dell’art. 617 c.p.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3». Il ricorrente contesta la qualificazione data dalla corte di ap- pello all’opposizione accolta in primo grado e in relazione alla quale egli aveva proposto la domanda riconvenzionale subor- dinata oggetto del suo gravame, nonché la conseguente di- chiarazione di inammissibilità dell’appello. Il ricorso è fondato. 2. Emerge dalla stessa decisione impugnata che l’opposizione era stata proposta dal [OSCURATO:PERSONA] e dall’Ortolani, tra l’altro, sulla base dell’assunto per cui l’attuazione dell’obbligo di fare di cui al titolo esecutivo azionato dal Westermann non era esigibile, richiedendo la realizzazione di opere edilizie che non era nella loro disponibilità porre in essere. Emerge altresì che il creditore opposto aveva proposto una domanda riconvenzionale subordinata, per l’eventualità che il suddetto motivo di opposizione fosse accolto e fosse quindi di- chiarato insussistente il suo diritto di procedere ad esecuzione forzata a causa della impossibilità di eseguire le opere neces- sarie all’attuazione dell’obbligo di fare di cui al titolo esecutivo, chiedendo che il proprio diritto fosse in tal caso convertito in diritto al risarcimento del danno e gli opponenti fossero con- dannati al pagamento di quanto dovuto a tale titolo. Emerge, infine, che il motivo di opposizione in esame era sta- to in effetti accolto dal tribunale, che aveva dichiarato «che il Westermann non aveva diritto ad ottenere l’esecuzione della sentenza n. 203/2000 nella parte in cui condannava il [OSCURATO:PERSONA] e l’Ortolani a ripristinare il terrapieno costituendo, questo, opera che, allo stato, non poteva essere autorizzata dagli enti comunali competenti», ma non vi era stata alcuna decisione in ordine alla domanda risarcitoria subordinata del Westermann. Ric. n. 21007/2019 – Sez. 3 – Ad. 21 aprile 2022 – Ordinanza – Pagina 3 di 8 F i r m a t o D a : C A T A N I A F R A N C E S C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 2 0 4 4 3 2 4 2 a b 2 9 e 4 3 0 0 6 1 8 a 0 5 5 4 2 6 4 3 0 9 - F i r m a t o D a : R U B I N O L I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 8 5 d c 0 0 5 1 9 a 4 a 5 1 d c 3 7 0 b c c e 7 2 9 0 2 c d Numero registro generale 21007/2019 Numero sezionale 837/2022 La decisione di primo grado è stata impugnata (come ricono-Numero di raccolta generale 14541/2022Data pubblicazione 09/05/2022 sce lo stesso ricorrente) esclusivamente con riguardo all’omessa pronuncia su tale ultima domanda risarcitoria, pro- posta in via riconvenzionale subordinata. La corte di appello ha ritenuto che tale decisione avesse ad oggetto una opposizione agli atti esecutivi ai sensi dell’art.617 c.p.c. e, pertanto, non fosse impugnabile con l’appello, ma solo con il ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost.: da tale premessa ha fatto discendere la conseguenza che anche la domanda risarcitoria riconvenziona- le proposta in via subordinata dal Westermann fosse «attratta nell’ambito cognitivo del giudizio di opposizione agli atti ese- cutivi, in quanto attiene non al diritto della parte di procedere all’esecuzione … … bensì ai modi in cui questa è condotta per il conseguimento degli obblighi di fare di cui alla sentenza n. 203/2000 e, quindi, nell’ambito di operatività del regime di impugnazione stabilito per tale tipo di opposizione». Ha dichiarato, quindi, inammissibile l’appello, ai sensi dell’art.618 c.p.c.. 3. Sia la premessa, cioè la qualificazione dell’opposizione ac- colta in primo grado in termini di opposizione agli atti esecuti- vi, sia la conseguenza che da tale qualificazione è stata tratta dalla corte di appello, cioè che l’omissione di pronuncia sulla domanda risarcitoria subordinata fosse impugnabile esclusi- vamente con il ricorso straordinario per cassazione, non sono conformi a diritto e risultano entrambe oggetto delle censure avanzate dal ricorrente. La decisione del tribunale in primo grado, avendo negato in radice il diritto del creditore – che aveva agito in via esecutiva ai sensi dell’art. 612 c.p.c. – di procedere ad esecuzione for- zata, in accoglimento della relativa opposizione dei debitori, i quali avevano dedotto l’impossibilità di attuazione concreta dell’obbligo di fare oggetto della condanna di cui al titolo, deve Ric. n. 21007/2019 – Sez. 3 – Ad. 21 aprile 2022 – Ordinanza – Pagina 4 di 8 F i r m a t o D a : C A T A N I A F R A N C E S C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 2 0 4 4 3 2 4 2 a b 2 9 e 4 3 0 0 6 1 8 a 0 5 5 4 2 6 4 3 0 9 - F i r m a t o D a : R U B I N O L I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 8 5 d c 0 0 5 1 9 a 4 a 5 1 d c 3 7 0 b c c e 7 2 9 0 2 c d Numero registro generale 21007/2019 Numero sezionale 837/2022 senz’altro qualificarsi come decisione avente ad oggetto una Numero di raccolta generale 14541/2022Data pubblicazione 09/05/2022 opposizione all’esecuzione ai sensi dell’art. 615 c.p.c. e non certo una opposizione agli atti esecutivi ai sensi dell’art. 617 c.p.c.. È poi appena il caso di rilevare che, sotto tale aspetto, non può riconoscersi alcun rilievo alle considerazioni in base alle quali il tribunale sia giunto a tale affermazione, essendo deci- sivo ed assorbente, ai fini della qualificazione dell’oggetto del- la decisione e dell’individuazione del relativo mezzo di impu- gnazione, che sia stato dichiarato insussistente il diritto del Westermann di procedere ad esecuzione forzata sulla base del titolo esecutivo in suo possesso, statuizione che non consenti- rebbe a quest’ultimo di procedere nuovamente in executivis sulla base del medesimo titolo (non essendo stata del resto impugnata la relativa statuizione ed essendo quindi la stessa passata in giudicato, per quanto emerge dal ricorso). Deve considerarsi, altresì, che la domanda risarcitoria era sta- ta avanzata dal Westermann (in via riconvenzionale subordi- nata) proprio per l’eventualità di accoglimento dell’opposizione all’esecuzione proposta ai sensi dell’art. 615 c.p.c. dagli obbli- gati sull’assunto della sostanziale inesigibilità dell’obbligo di cui al titolo, in quanto non eseguibile per difetto dei necessari titoli autorizzativi amministrativi. Non vi sono dubbi, per quanto emerge dalla stessa sentenza impugnata, che tale opposizione all’esecuzione sia stata accol- ta in primo grado; né, del resto, detta opposizione all’esecuzione (evidentemente avanzata in via principale ed assorbente dagli esecutati) risulta espressamente rigettata dal tribunale, come sarebbe stato necessario, quanto meno sul piano logico, a volere accedere all’ipotesi della corte territoria- le secondo cui sarebbe in realtà stata accolta solo l’opposizione agli atti esecutivi (in relazione alle modalità con- crete della procedura esecutiva), senza esclusione del diritto Ric. n. 21007/2019 – Sez. 3 – Ad. 21 aprile 2022 – Ordinanza – Pagina 5 di 8 F i r m a t o D a : C A T A N I A F R A N C E S C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 2 0 4 4 3 2 4 2 a b 2 9 e 4 3 0 0 6 1 8 a 0 5 5 4 2 6 4 3 0 9 - F i r m a t o D a : R U B I N O L I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 8 5 d c 0 0 5 1 9 a 4 a 5 1 d c 3 7 0 b c c e 7 2 9 0 2 c d Numero registro generale 21007/2019 Numero sezionale 837/2022 del creditore di procedere ad esecuzione forzata sulla base del Numero di raccolta generale 14541/2022Data pubblicazione 09/05/2022 titolo in suo possesso (quindi con salvezza di tale diritto). Inoltre, anche a prescindere da quanto sin qui esposto, va ul- teriormente osservato che la domanda risarcitoria proposta in via subordinata dal Westermann, per il caso di accoglimento dell’opposizione all’esecuzione degli obbligati e di esclusione della possibilità di procedere all’esecuzione forzata in base al titolo esecutivo in suo possesso, certamente costituisce una ordinaria domanda di condanna al risarcimento dei danni. Si tratta, per la precisione, di una domanda formulata in via autonoma e alternativa rispetto ad un determinato esito dell’opposizione all’esecuzione (cioè il suo accoglimento), non di una domanda formulata al fine di ottenere l’accoglimento o il rigetto dell’opposizione stessa: tale domanda, in altri termi- ni, non costituisce il presupposto della decisione sull’opposizione e non influenza l’esito della stessa, ma ne è del tutto indipendente e autonoma (nel senso che è alternati- va rispetto ad uno dei suoi possibili esiti). Di conseguenza, in nessun caso la relativa decisione potrebbe (come affermato dalla corte di appello, sulla base di un singo- lare e del tutto apodittico sillogismo) essere “attratta” o in qualche modo assoggettata al regime processuale dell’opposizione agli atti esecutivi, e ciò anche laddove, per ipotesi, fosse stata proposta in via subordinata rispetto ad una siffatta opposizione (circostanza che peraltro deve senz’altro escludersi, come sin qui chiarito, essendo essa stata espres- samente proposta per il caso di accoglimento dell’opposizione all’esecuzione). 4. Non possono condividersi le eccezioni sollevate dai contro- ricorrenti in ordine alla pretesa necessità di una formale ripro- posizione della domanda risarcitoria subordinata nella presen- te sede nonché di una denunzia esplicita del vizio di omessa Ric. n. 21007/2019 – Sez. 3 – Ad. 21 aprile 2022 – Ordinanza – Pagina 6 di 8 F i r m a t o D a : C A T A N I A F R A N C E S C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 2 0 4 4 3 2 4 2 a b 2 9 e 4 3 0 0 6 1 8 a 0 5 5 4 2 6 4 3 0 9 - F i r m a t o D a : R U B I N O L I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 8 5 d c 0 0 5 1 9 a 4 a 5 1 d c 3 7 0 b c c e 7 2 9 0 2 c d Numero registro generale 21007/2019 pronuncia ai sensi degli artt. 112 e 360, comma 1, n. 4, Numero sezionale 837/2022Numero di raccolta generale 14541/2022 c.p.c.. Data pubblicazione 09/05/2022 [OSCURATO:PERSONA] aveva impugnato la decisione di primo grado esclusivamente in relazione all’omessa pronuncia sulla do- manda risarcitoria da lui avanzata in via riconvenzionale su- bordinata e con il presente ricorso censura la decisione della corte di appello proprio per avere dichiarato inammissibile il suo gravame, senza entrare nel merito dello stesso e, quindi, senza esaminare il merito della indicata domanda risarcitoria avanzata in primo grado, sulla base di una erronea qualifica- zione dell’opposizione proposta in via principale dagli obbliga- ti. Il senso delle critiche rivolte dal ricorrente alla decisione im- pugnata – come appena sintetizzate – emerge chiaramente dell’esposizione contenuta nel ricorso e coglie in pieno i vizi di tale decisione già in precedenza evidenziati, il che è sufficiente per ritenere ammissibile (oltre che fondato) il ricorso stesso, tenuto anche conto che, secondo il costante indirizzo di questa Corte, «nel giudizio di cassazione non trova applicazione il di- sposto dell’art. 346 c.p.c., relativo alla rinuncia alle domande ed eccezioni non accolte in primo grado; pertanto, sulle que- stioni esplicitamente o implicitamente dichiarate assorbite dal giudice di merito, e non riproposte in sede di legittimità all’esito di tale declaratoria, non si forma il giudicato implicito, ben potendo le suddette questioni, in caso di accoglimento del ricorso, essere riproposte e decise nell’eventuale giudizio di rinvio» (cfr. Cass., Sez. 2, Sentenza n. 1566 del 24/01/2011, Rv. 615963 – 01; conf.: Sez. 2, Sentenza n. 18677 del 12/09/2011, Rv. 618922 – 01; Sez. 2, Sentenza n. 134 del 05/01/2017, Rv. 642189 – 01; Sez. L, Sentenza n. 28889 del 01/12/2017, Rv. 646366 – 01; Sez. 6 - 5, Ordinanza n. 28400 del 15/10/2021, Rv. 662940 - 01). Ric. n. 21007/2019 – Sez. 3 – Ad. 21 aprile 2022 – Ordinanza – Pagina 7 di 8 F i r m a t o D a : C A T A N I A F R A N C E S C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 2 0 4 4 3 2 4 2 a b 2 9 e 4 3 0 0 6 1 8 a 0 5 5 4 2 6 4 3 0 9 - F i r m a t o D a : R U B I N O L I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 8 5 d c 0 0 5 1 9 a 4 a 5 1 d c 3 7 0 b c c e 7 2 9 0 2 c d Numero registro generale 21007/2019 Numero sezionale 837/2022 5. In definitiva, la decisione impugnata è certamente da cas-Numero di raccolta generale 14541/2022Data pubblicazione 09/05/2022 sare, per avere dichiarato inammissibile l’appello del Wester- mann e non avere invece deciso il merito dello stesso (in par- ticolare, con riguardo alla dedotta omissione di pronuncia sull’azione risarcitoria avanzata in via riconvenzionale subor- dinata per l’ipotesi di accoglimento dell’opposizione all’esecuzione proposta in via principale dagli obbligati). A tanto dovrà, di conseguenza, provvedersi in sede di rinvio. 6. Il ricorso è accolto e la sentenza impugnata è cassata, con rinvio alla Corte di Appello di Ancona, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità. per questi motivi La Corte: - accoglie il ricorso e cassa la sentenza impugnata, con rinvio alla Corte di Appello di Ancona, in diversa compo- sizione, anche per le spese del giudizio di legittimità. Così deciso nella camera di consiglio della Terza Sezione Civile, in data 21 aprile 2022. [OSCURATO:PERSONA]. n. 21007/2019 – Sez. 3 – Ad. 21 aprile 2022 – Ordinanza – Pagina 8 di 8 F i r m a t o D a : C A T A N I A F R A N C E S C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N