Cassazione n. 07492/2024

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso 29732-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n. 5, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] ipotesi pubblico impiego R.G.N. 29732/2022 Cron. Rep. Ud. 22/02/2024 CC 2024 I.N.A.I.L. - [OSCURATO:PERSONA] L'[OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 144, presso lo studio degli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresentano e difendono; - controricorrente - avverso la sentenza n. 180/2022 della CORTE D'APPELLO di BRESCIA, depositata il 14/07/2022 R.G.N. 43/2022; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/02/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: 1. [OSCURATO:PERSONA], ingegnere dipendente a tempo indeterminato dell’INAILcon profilo tecnologo, III livello, ha partecipato al concorso interno del 18.01.2010 ex art. 15 CCNL 2002-2005 Enti di ricerca per la copertura di 11 posti di primo tecnologo, II livello, collocandosi quale idoneo non vincitore, al 25° posto della graduatoria approvata nell’anno 2013. L’INAIL non ha dato corso allo scorrimento della graduatoria per coprire i posti rimasti vacanti né ha indetto nuove procedure assunzionali ex art. 15 CCNL per diniego di autorizzazione degli organi vigilanti, (quest’ultimo) motivato dall’erroneo convincimento che il decreto Brunetta (art. 62 d.lgs. n. 150/2009) imponesse, per la progressione in parola, il concorso pubblico. 2. Il lavoratore ha adito il Tribunale di Bergamo per ottenere l’accertamento del proprio diritto all’inquadramento superiore sussistendo, a suo dire, un dovere dell’INAIL allo scorrimento della graduatoria, anche in forza degli impegni sottoscritti da quest’ultimo con le organizzazioni sindacali a procedere allo scorrimento delle graduatorie dei concorsi pubblici già indetti, con conseguente condanna del datore di lavoro alla ricostruzione di carriera e alla liquidazione delle differenze retributive spettanti. In via subordinata, il lavoratore ha chiesto la condanna dell’INAIL al risarcimento del danno da perdita di chance per mancato scorrimento della graduatoria, con conseguente diritto alla ricostruzione di carriera. 3. Il Tribunale ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione perché la controversia aveva ad oggetto il sindacato sulla decisione dell’Amministrazione di non procedere allo scorrimento della graduatoria, talché la posizione soggettiva del dipendente aveva in realtà consistenza di interesse legittimo dinanzi al potere discrezionale di decidere di dare, o meno, corso allo scorrimento medesimo. 4. Il lavoratore ha proposto appello avverso la suddetta pronuncia e la Corte d’appello di Brescia ha confermato la decisione di primo grado, negando la giurisdizione del giudice ordinario. La Corte territoriale ha rilevato che la pretesa del ricorrente si condensava nella contestazione della legittimità della scelta discrezionale dell’amministrazione di non procedere allo scorrimento della graduatoria per la copertura del posto; pur dando atto che il passaggio dal livello terzo al secondo di tecnologo dava luogo a una progressione all’interno della medesima area professionale, nell’ambito della quale l’Amministrazione agisce con poteri del datore di lavoro privato, nondimeno la giurisdizione sulla controversia era da attribuire al GA, atteso che la contestazione investiva nella specie, come chiarito da Cass., Sez. U, n. 26272/2016, «l’esercizio del potere dell’Amministrazione, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, tutelabile dinanzi al GA ai sensi dell’art. 63 comma 4 d.lgs. n. 165/2001»; 5. avverso tale decisione il dipendente ha proposto ricorso per Cassazione sulla base di un unico motivo, resistito con controricorso ‒assistito da memoria ‒ dall’I NAIL . [OSCURATO:PERSONA]: 1. nell’unico motivo di ricorso si denuncia, in relazione al vizio ex art. 360 n. 1 cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione delle norme incidenti sulla giurisdizione del GO, con particolare riferimento agli artt. 5, 35 e 63 d.lgs. n. 165 del 2001. In realtà, le selezioni ex art. 15 CCNL 2002-2005 non costituiscono progressioni verticali ma orizzontali, essendo i profili di tecnologo strutturati in area omogenea, sicché le relative controversie, concernendo mere “riqualificazioni”, restano devolute alla giurisdizione del GO perché riguardano procedure poste in essere dall’Amministrazione con le capacità e i poteri del datore di lavoro privato; il ricorrente aveva lamentato l’inadempimento in cui è incorso INAILper non aver dato seguito allo scorrimento della succitata graduatoria: tale scorrimento costituiva per l’Ente attività obbligatoria successiva al non aver bandito – per mancata autorizzazione degli organi vigilanti –la procedura interna di assunzione interna ex art. 15 per primo tecnologo, con effetti dal 2010, programmata nel piano triennale di fabbisogno 2014-2016. 2. Il ricorso è ammissibile in quanto soddisfa i requisiti previsti dall’art. 366, comma 1, cod. proc. civ., in conformità ai principi enunciati dalle Sezioni Unite (Cass., Sez. U, 11 aprile 2012, n. 5698), più volte ribaditi dalle sezioni semplici (ex multis, Cass., sez. lav., 9 dicembre 2022, n. 36114). 3. Preliminarmente occorre sottolineare, in relazione al motivo del ricorso, che il Collegio è delegato a trattare la questione di giurisdizione in virtù del Decreto del [OSCURATO:PERSONA] Presidente in data 10 settembre 2018, in quanto la questione stessa rientra, nell'ambito delle materie di competenza della Sezione lavoro, tra quelle indicate nel richiamato Decreto sulle quali si è consolidata la giurisprudenza delle Sezioni Unite di questa Corte. 4. Il ricorso deve essere esaminato solo con riferimento alla censura del diniego di giurisdizione, non avendo i giudici di merito pronunciato su altri aspetti, ed entro il perimetro del “petitum sostanziale” puntualmente indicato nella sentenza impugnata (pag. 9), lad dove si precisa che la causa petendi della pretesa del ricorrente «è costituita dalla contestazione della legittimità della scelta dell’amministrazione di non procedere allo scorrimento della graduatoria per la copertura del posto»; tanto precisato in ordine al thema decidendum, deve ribadirsi il principio, reiteratamente affermato da queste Sezioni Unite, secondo cui la giurisdizione si determina sulla base del petitum sostanziale, che va identificato non tanto in funzione della pronuncia che in concreto si chiede al giudice, quanto, piuttosto, della causa petendi, cioè «della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati»(tra le molte, Cass. Sez. Un. 20 novembre 2020 n. 26500, Cass. Sez. Un. 28 febbraio 2019 n. 6040, Cass. Sez. Un. 21 dicembre 2018 n. n. 33212, Cass. Sez. Un. 13 novembre 2018 n. 29081, Cass. Sez. Un. 8 giugno 2016 n. 11711, Cass. Sez. Un. 23 settembre 2013 n. 21677, Cass. Sez. Un. 25 giugno 2010 n. 15323).5. Ciò posto, il ricorso è infondato nei termini di seguito precisati. Non è in discussione che la presente vicenda è regolata, ratione temporis, dal CCNL del personale del comparto delle Istituzioni e degli Enti di Ricerca e Sperimentazione per il quadriennio normativo 2002- 2005, stipulato il 7.4.2006. È inoltre ius receptum che ai fini del riparto della giurisdizione – basato sul discrimine tra passaggio di qualifica nell’ambito della medesima area professionale e passaggio in aree funzionali più elevate – assume valore determinante proprio il contenuto della contrattazione collettiva (Cass. S.U. n. 220/2007), a questa dovendosi fare riferimento per stabilire, caso per caso, se si sia di fronte a un semplice spostamento di livello (che non muta il rapporto di lavoro, sicché le relative controversie rimangono alla giurisdizione del giudice ordinario) oppure a un mutamento d’area professionale (con novazione oggettiva del rapporto di lavoro e giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie relative). A riguardo, va subito evidenziato che la Corte d’appello di Brescia ha correttamente interpretato il citato art. 15 del CCNL 7.4.2006 non in termini di progressioni verticali ma come passaggi all’interno della medesima area, ed è altresì ius receptum che, in presenza di progressioni all'interno di ciascuna area professionale o categoria, secondo disposizioni di legge o di contratto collettivo, necessariamente ci si trova al di fuori dell'ambito delle attività amministrative autoritative e la proceduraè retta dal diritto privato (L. n. 241 del 1990, art. 1, comma 1 bis, nel testo attuale), con conseguente giurisdizione del giudice ordinario; siamo fuori, cioè, dall’ambito applicativo del comma 4 dell’art. 63 d.lgs. n. 165/2001 a tenore del quale «restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni»; per "procedure concorsuali di assunzione" ‒ attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo, perché ascritte al diritto pubblico ed all'attività autoritativa dell'amministrazione ‒ si intendono , infatti,i procedimenti concorsuali interni (e non è questo il caso) , destinati a consentire l'inquadramento dei dipendenti in "aree" funzionali o categorie più elevate, con "novazione oggettiva" dei rapporti di lavoro (Cass. SU 26 marzo 2014, n. 7171; Cass. SU 20 dicembre 2016, n. 26270; Cass. SU 9 aprile 2010, n. 8424 e n. 8425); 6. senonché, la stessa Corte territoriale ha fatto riferimento – e dichiarato ossequio – a una decisione delle Sezioni Unite (Cass. S.U. n. 26272/2016) dove si è affermato che qualora la pretesa al riconoscimento del diritto allo scorrimento della graduatoria sia «consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento che, per coprire i posti resisi vacanti, indice una diversa procedura (nella specie, quella del concorso interno) anziché avvalersi dello scorrimento della graduatoria di altro precedente concorso, la contestazione investe l’esercizio del potere dell’amministrazione, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, tutelabile dinanzi al giudice amministrativo ex art. 63 d.lgs. n. 165/2001»; ebbene, la ragione di tale limite deve ravvisarsi nel rilievo che, in questo caso, la controversia ha ad oggetto il controllo giudiziale sulla legittimità della scelta discrezionale operata dell'amministrazione, ossia sulla legittimità di un atto autoritativo con cui l'amministrazione definisce l'alta organizzazione e che l'art. 2, comma 1, d.lgs. n. 165/2001 mantiene in regime di diritto pubblico; simmetricamente, la situazione giuridica dedotta in giudizio appartiene alla categoria degli interessi legittimi, la cui tutela è demandata al giudice cui spetta il controllo sulle modalità di esercizio del potere amministrativo ai sensi dell'art. 103 Cost. (Cass. Sez. U, n. 29081/2018). In tale ipotesi, la controversia non riguarda il diritto all'assunzione (v. d.lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 2, in relazione al comma 1 dello stesso articolo), bensì i poteri autoritativi dell'amministrazione che ha deciso di coprire il posto attraverso l'indizione di una diversa procedura o di non coprirlo affatto, poteri a fronte dei quali è configurabile unicamente una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo (Cass.,Sez. Un., 1/6/2017, n. 13851; Cass., Sez . Un. , 20/12/2016, n. 26272; Cass. , Sez. Un., 1/7/2016, n. 13534; Cass. 06/03/2009, n. 5588). 7. La fattispecie in esame è (in effetti) ascrivibile in tale ipotesi. Nella specie, la decisione dell’INAIL di non procedere allo scorrimento della graduatoria e di non rendere disponibili posti nell’ambito dello stesso profilo (tecnologo) ma di diverso livello, non può non involgere, infatti, considerazioni d’ordine generale in ordine alle « linee fondamentali di organizzazione degli uffici » e alle «dotazioni organiche complessive», richiedendosi un apprezzamento in ordine all’effettivo effettivo fabbisogno del personale di uno specifico profilo e livello economico, nonché in ordine a ll’i mpatto, anche d’ordine finanziario, delle decisioni assunte. Il "petitum" sostanziale dedotto riguarda quindi atti di macro-organizzazione i quali, differenziandosi da quelli di organizzazione "esecutiva", sono sottratti alla cognizione del giudice ordinario. 8. Con specifico riguardo ai criteri di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in relazione agli atti di organizzazione adottati dalla P.A. questa Corte ha già rilevato , a Sezioni Unite,che la disciplina dettata dalla legge per le amministrazioni pubbliche è contenuta nell'art. 2 comma1 del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165 il quale dispone che « Le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; determinano le dotazioni organiche complessive»; ed è stato altresì affermato che la cognizione di tali atti appartiene al giudice amministrativo. Tanto, in considerazione sia di ragioni di carattere ordinamentale, posto che nell'emanazione di tali atti organizzativi di carattere generale la [OSCURATO:PERSONA] datrice di lavoro esercita un potere autoritativo e che tali atti non riguardano la gestione del rapporto di impiego del singolo dipendente, devoluta al giudice ordinario ai sensi dell'art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001, sia di ragioni di carattere testuale, desunte dal fatto che l'art. 5 comma2 del medesimo decreto legislativo dispone che le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, nell'ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all'art. 2. Per tal via, è stata opportunamente sottolineata la differenziazione tra gli atti cd. di "macro organizzazione" di cui all'art. 2 d.lgs. cit., devoluti alla cognizione del giudice amministrativo, e gli atti di “organizzazione esecutiva” assunti con la capacità e poteri del privato datore di lavoro (Cass.,Sez. U, n. 26500/2020, Cass. Sez . U, n. 13873/2021). L' art. 5 comma2 del d.lgs. n. 165 del 2001 dispone, infatti, che le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato, nell'ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all'art. 2 comma 1, stesso decreto, che sono, invece, mantenuti nel regime di diritto pubblico in quanto riguardano il merito delle scelte organizzative generali e di amministrazione "alta"" (Cass. Sez. Un. 28 febbraio 2019 n. 6040). 9. In altri termini, la contestazione in giudizio della legittimità degli atti di macro-organizzazione adottati dall’INAIL, che sono espressione del potere pubblicistico previsto dall'art. 2 comma 1 del d.lgs. n. 165 del 2001, implica necessariamente la deduzione di una posizione di interesse legittimo, nella quale il rapporto di lavoro e la sua gestione (l'attribuzione della progressione di qualifica mediante scorrimento della graduatoria nel posto di terzo livello del profilo tecnologo) non costituiscono l'effettivo oggetto del giudizio ma, in un certo senso, lo sfondo rilevante ai fini di qualificare la posizione soggettiva del ricorrente, perché gli effetti pregiudizievoli discendono direttamente dall'atto presupposto (Cass. Sez. U. n. 616/2021) e/o comunque dalla scelta discrezionale edautoritativa della amministrazione di coprire, o meno,i posti vacanti. 10. Il ricorso deve essere, pertanto, rigettato con addebito delle spese di legittimità al ricorrente, liquidate nel dispositivo che segue. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità che liquida in €. 200,00 per esborsi ed €. 3.500,00 per compensi, oltre rimborso spese generali al 15% ed accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versame