Cassazione n. 08124/2022

ORDINANZA sul ricorso 18384/2015 proposto da: [OSCURATO:PERSONA]. Coop., in persona del legale rapp.te pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, alla via [OSCURATO:PERSONA] 4, presso lo studio degli avv.ti Mario e [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], giusta procura a margine del ricorso -ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA]., in persona dei curatori pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, alla piazza [OSCURATO:PERSONA] n.22, presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], giusta procura a margine del controricorso; -controricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. quale successore a titolo particolare di [OSCURATO:PERSONA] soc. coop., rappresentata in giudizio da [OSCURATO:SOCIETA]. - nella qualità di mandataria di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., a sua volta mandataria con rappresentanza di Marte SPV s.r.I.- in persona del legale rappr.te pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, al Lungotevere A. da Brescia n.9-10, presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende, giusta procura in calce alla comparsa di costituzione ex art.111 c.p.c. -intervenuta- avverso il decreto del TRIBUNALE di NAPOLI, depositato il 22/06/2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 16/11/2021 dal cons. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. Il Tribunale di Napoli, con decreto del 22.6.2015, ha respinto l'opposizione ex art. 98 I. fall. proposta da [OSCURATO:PERSONA]. Coop. per ottenere l'ammissione allo stato passivo del [OSCURATO:SOCIETA] in liquidazione del credito di C 217.413,89 - vantato in forza del contratto di apertura di credito in conto corrente intrattenuto presso i suoi sportelli dalla società poi fallita - che il GD aveva escluso per mancanza di prova. 2. Il tribunale ha ritenuto nullo, ai sensi dell'art. 117 T.U.B., il contratto dedotto in giudizio, in quanto recante la sottoscrizione dell'amministratore di Emmeway ma non anche quella del legale rappresentante della Banca, e ne ha altresì rilevato l'inopponibilità al [OSCURATO:PERSONA] perché privo di data certa. 3.[OSCURATO:PERSONA]. Coop. ha proposto ricorso per la cassazione del decreto, affidato a tre motivi, cui il [OSCURATO:SOCIETA] ha resistito con controricorso. 4. Con comparsa di costituzione notificata il 20.4.2017 è intervenuta in giudizio, quale cessionaria del credito controverso, [OSCURATO:PERSONA] srl, rappresentata dalla mandataria [OSCURATO:SOCIETA]. Il controricorrente e l'intervenuta hanno depositato memoria. Considerato che: 1. In via preliminare, va dichiarata l'inammissibilità dell'intervento di [OSCURATO:PERSONA] s.r.I.. 1.1.Secondo l'orientamento tradizionale di questa Corte, infatti, il successore a titolo particolare nella titolarità del diritto controverso può tempestivamente impugnare per cassazione la sentenza di merito, ma non anche intervenire nel giudizio di legittimità, mancando una espressa previsione normativa, riguardante la disciplina dell'intervento in questa autonoma fase processuale, che consenta al terzo di costituirsi ed esplicare difese, assumendo una veste atipica rispetto alle parti necessarie, che sono quelle che hanno partecipato al giudizio di merito (Cass. nn. 5987/2021, 5759/2016, 3336/2015, 7986/2011); fermo restando che, benché il giudizio di legittimità si svolga fra le parti originarie, la sentenza spiegherà i suoi effetti anche nei confronti del successore a titolo particolare (Cass. nn. 5987/2021 cit., 6610/1988) 2. Con il primo motivo la ricorrente denuncia la violazione degli artt. 117 T.U.B., 2704 c.c. e 115 c.p.c., per aver il tribunale ritenuto che il contratto di apertura di credito in conto corrente, prodotto in giudizio in originale, fosse nullo solo perché non recava la sottoscrizione anche del legale rappresentante della banca, e per aver escluso che il credito potesse ritenersi provato sulla scorta degli estratti conto e degli altri documenti da essa allegati. 2.1.11 motivo è fondato. 2.2.Costituisce infatti principio ormai consolidato nella giurisprudenza di questa Corte che la mancata sottoscrizione del documento contrattuale da parte della banca non determina la nullità del contratto per difetto della forma scritta richiesta ad substantiam dall'art. 117 d.lgs. n. 385/93, trattandosi di un requisito che va inteso non in senso strutturale ma funzionale. Ne consegue che è sufficiente che il contratto sia redatto per iscritto, ne sia consegnata una copia al cliente e vi sia la sottoscrizione di quest'ultimo, potendo il consenso della banca desumersi alla stregua di comportamenti concludenti (Cass. nn. 14646/2018, 16270/2018, 14243/2018, Cass. S.U. n. 898/2018). 2.3.Resta assorbito il secondo profilo di censura dedotto nel motivo, in quanto il tribunale ha escluso che gli estratti del conto potessero, di per se stessi, fondare la prova del credito solo perché ha erroneamente ritenuto che il contratto fosse nullo e che i predetti documenti non valessero a dimostrarne l'effettivo perfezionamento. 3.Con il secondo motivo, che denuncia la violazione degli artt. 2704 c.c. e 115 c.p.c., [OSCURATO:PERSONA] lamenta che il giudice del merito abbia ritenuto il contratto privo di data certa opponibile al [OSCURATO:PERSONA]; assume che nella specie l'anteriorità della data era provata sia dal fatto che il rapporto di apertura di credito in conto corrente era stato in origine instaurato fra la società poi fallita e la [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]., soggetto giuridico fusosi per incorporazione in essa banca sin dal 20.12.2011, e dunque non più esistente alla data di dichiarazione del [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:DATA_NASCITA]), sia dall'apposizione di timbro postale recante la data del 25.1.2011 a t tergo della pagina finale del contratto, contenente la comunicazione ad Emmeway della concessione dell'affidamento e la firma per accettazione del legale rappresentante della società. 3.1 Con il terzo motivo la ricorrente ripropone le medesime doglianze sotto il profilo dell'omesso esame di fatti decisivi. 3.2. La prima delle due censure svolta nei motivi, fra loro connessi e congiuntamente esaminabili, è fondata. 3.3. Non v'è dubbio, infatti, che la prova dell'anteriorità della scrittura di apertura di credito rispetto al [OSCURATO:PERSONA] possa trarsi, ai sensi dell'art. 2704 c.c. (che contempla espressamente, fra i fatti idonei a provare la data certa della scrittura, la morte di colui o di coloro che l'hanno sottoscritta) dall'avvenuta estinzione della banca stipulante, a seguito della sua fusione per incorporazione in altro soggetto bancario, risultante da atto rogato dinanzi al notaio prima della pronuncia della sentenza dichiarativa (cfr. in senso conforme Cass. n. 20393/014). 3.4.Nella specie la ricorrente ha puntualmente specificato sia di aver dedotto in sede di merito di aver incorporato per fusione la [OSCURATO:PERSONA] di Novara, sia di aver documentato la circostanza (sub. doc. 5 del proprio fascicolo di parte), ciò nonostante ignorata dal tribunale. 3.5 D secondo profilo di censura va invece dichiarato inammissibile, in quanto volto a ottenere un accertamento difforme da quello operato dal giudice del merito, il quale ha escluso che la data certa del contratto potesse desumersi dall'apposizione del timbro postale sul retro di una delle sue pagine. All'accoglimento dei motivi conseguono la cassazione del decreto impugnato e il rinvio della causa al Tribunale di Napoli in diversa composizione, per un nuovo esame e anche per la liquidazione delle spese di questo giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, nonché il secondo e il terzo nei termini di cui in motivazione, cassa il decreto impugnato in relazione alle censure accolte e rinvia al Tribunale di Napoli, in diversa composizio