Cassazione n. 01071/2023

C ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 31261/2020 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] C.S.A.S. in persona del curatore p.t., domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), come da procura speciale in atti. -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), come da procura speciale in atti. -controricorrente- nonchè nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:SOCIETA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] D'ORO, 184/190, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]' BARBARA ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), come da procura speciale in atti. -controricorrente- e nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], -intimata- e sul ricorso,anch’esso, iscritto al n. 31261/2020 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], domiciliato ex lege in [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), come da procura speciale in atti. -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] in persona del curatore p.t., domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), come da procura speciale in atti. -controricorrente- nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:SOCIETA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] D'ORO, 184/190, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]' BARBARA ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), come da procura speciale in atti. -controricorrente- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di ANCONA n. 1192/2020depositata il 11/11/2020 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 08/11/2022dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: 1.-La Corte di appello di Ancona, con sentenza dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA], ha respinto il reclamo proposto dalla [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] avverso la sentenza dichiarativa del suo fallimento , emessa dal Tribunale di Ancona su istanza di [OSCURATO:SOCIETA] di [OSCURATO:PERSONA], Fabrizio e Francesca - che aveva affittato alla s.a.s. la propria azienda alberghiera con contratto poi risolto e che vantava un credito di oltre 500.000 euro per indennità di occupazione dell’immobile nel quale l’azienda era gestita- ma, accogliendo l’autonomo reclamo proposto da [OSCURATO:PERSONA], dichiarato fallito quale socio illimitatamente responsabile della SAS , ha ritenuto che l’omessa notifica al medesimo del rinvio d’ufficio dell’udienza prefallimentare del21/4/2020 al 14/5/2020 imponesse tout court la revoca del fallimento di quest’ultimo, non potendo il procedimento essere rimesso al primo giudice ex art.354 cod.proc.civ. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza, per due motivi , nei confronti d el socio illimitatamente responsabile [OSCURATO:PERSONA], che ha replicato con controricorso; la credit rice istante , [OSCURATO:SOCIETA] di [OSCURATO:PERSONA], Fabrizio e Francesca, ha depositato controricorso adesivoalle richieste della curatela fallimentare. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] ha presentato separato ricorso per cassazione, per quattro mezzi , al quale i l F allimento e la società [OSCURATO:PERSONA] hanno replicato con controricorso. Tutte le parti hanno depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA]: 2.- Preliminarmente va osservato che il ricorso proposto dal Fallimento è stato notificato il 9/12/2020 ed il ricorso proposto dalla società [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] è stato notificato l’[OSCURATO:DATA_NASCITA]. In applicazione del principio secondo il quale « Nei procedimenti con pluralità di parti, una volta avvenuta ad istanza di una di esse la notificazione delricorso per cassazione, le altre parti, alle quali ilricorso sia stato notificato, debbono proporre, a pena di decadenza, i loro eventualiricorsi avverso la medesima sentenza nello stesso procedimento e, perciò, nella forma delricorso incidentale, ai sensi dell'art. 371 c.p.c., in relazione all'art. 333 dello stesso codice, salva la possibilità della conversione delricorso comunque presentato in ricorso incidentale - e conseguente riunione ai sensi dell'art. 335 c.p.c. - qualora risulti proposto entro i quaranta giorni dalla notificazione del primoricorso principale, posto che in tale ipotesi, in assenza di una espressa indicazione di essenzialità dell'osservanza delle forme delricorso incidentale, si ravvisa l'idoneità del secondo ricorso a raggiungere lo scopo.»(Cass. n. 25054 del 07/11/2013; Cass. n. 33809 del 19/12/2019), il ricorso del Fallimento va qualificato come ricorso principale ed il ricorso della [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] è convertito in ricorso incidentale. 3.1.- [OSCURATO:PERSONA] propone due motivi di ricorso , con i quali denuncia: I) Nullità della sentenza e del procedimento per violazione e/o falsa applicazione dell’art.15 della legge fall. per non aver la corte d’appello considerato che il socio Ceccarelli, stante la regolarità della notifica nei suoi confronti, aveva avuto diretta e personale conoscenza della convocazione del 21/4/2020 e, quale legale rappresentante della s.a.s.[OSCURATO:PERSONA] , non poteva non avere saputo anche del rinvio al 14/5/2020, senza considerare che era suo onere verificare cosa fosse accaduto all’udienza del[OSCURATO:DATA_NASCITA]; II) Nullità della sentenza e del procedimento per violazione e/o falsa applicazione dell’art.354cod.proc.civ. e dell’art.15 legge fall. per non avere la Corte di Ancona rimesso gli atti al primo giudice. 3.2.-Il primo motivo è fondato. Ceccarelli aveva ricevuto personalmente la notifica del ricorso di fallimento, nella qualità di legale rappresentante della s.a.s., e in tale qualità si era costituito nel giudizio prefallimentare ; la s.a.s. era stata ritualmente rappresentata all’udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], tenutasi a seguito del rinvio d’ufficio di quella del 21.4.2020, fissata per consentire l’integrazione del contraddittorio nei confronti del socio accomandatario, e quindi non era necessario che questi ricevesse apposita comunicazione del rinvio, del quale era pienamente edotto. Deve, ad ogni modo, rilevarsi d’ufficio che l’avvenuta costituzione in giudizio della s.a.s. in persona del Ceccarelli escludeva la necessità di integrazione del contraddittorio negli espressi confronti del socio, per raggiungimento dello scopo. 3.3.-Il secondo motivo, che rimane assorbito dall’accogliento del primo, è comunque fondato perché in ogni caso, la corte di appello, non avrebbe potuto revocare puramente e semplicemente la dichiarazione di fallimento del socio, ma avrebbe dovuto rimettere gli atti al tribunale, ai sensi dell’art. 354 cod.proc.civ. in applicazione del principio secondo il quale «In ogni ipotesi di revoca del fallimento che non precluda la rinnovazione della dichiarazione medesima, il giudice del reclamo, ai sensi dell'art. 354 c.p.c., deve rimettere la causa al primo giudice che, rinnovati gli atti nulli, provvede nuovamente al riguardo.» (Cass. n. 18339/2015; Cass. n. 3861/2019). 4.1. -La società Ceccarelli ha svolto i seguenti motivi di ricorso: I) Violazione e falsa applicazione di norme di diritto, per l’errato rigetto dell’eccezione di difetto di legittimazione attiva della creditrice istante, ilcui preteso credito , di euro 509.501,78 , non era stato accertato giudizialmente in via definitiva ed era , comunque, da considerarsi estinto per compensazione col controcredito di importo superiore da essa vantato per lavori di ristrutturazione e di manutenzione straordinaria dell’azienda alberghiera; II) Violazione o falsa applicazione di norme di diritto per errato rigetto dell’eccezione del ne bis in idem, fondata sul fatto che una precedente istanza di fallimento avanzata nei suoi confronti dalla stessa [OSCURATO:PERSONA] era stata respinta; III) Violazione o falsa applicazione dell’art.5 del R.D. n.267/1942 per avere erroneamente ritenuto il giudice di appello la ricorrenza dello stato di insolvenza. La ricorrente lamenta, in particolare: che la corte di merito: i)abbia considerato solo il suo stato di inattività , senza porre attenzione sulla sua situazione patrimoniale, che i bilanci attestavano in sostanziale pareggio anche dopo il rilascio dell’azienda, e che anzi doveva considerarsi fortemente in attivo, in quanto fra le passività era stato inserito l’importo dei canoni di affitto, mentre il credit o per oltre euro 1.500.000 ,00 vantat o nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] era stato appostato fra le attività; ii) che, inoltre, non abbia tenuto conto: della mancanza di altri suoi debiti , sia pubblici che privati; del l’inesistenza di protesti , di procedure esecutivee di contenziosi ( tranne quello, d i durat a ultradecenna le, con la proprietaria dell’albergo ) ; della forte credibilità in campo finanziario di cui essa gode unitamente all’accomandatario ; dell’esistenza di suoi ingenti crediti e di un ingente patrimonio aziendale, che le permetterà di proseguire l’attività non appena reperita una nuova struttura; della sua titolarità di beni aziendali, rimasti nella detenzione di [OSCURATO:PERSONA], che continua ad utilizzarli indebitamente; IV) Violazione dell’art.96 cod.proc.civ., in relazione alla mancata condanna di [OSCURATO:PERSONA] per abuso del processo fallimentare. 4.2.-Il primo motivo è inammissibile. Ricordato che «Ai fini della verifica del requisito di fallibilità previsto dall'art. 1, comma 2, lett. c), l.fall., nel testo introdotto dal d.lgs. n. 169 del 2007, è necessario considerare, nell'esposizione debitoria rilevante, anche i crediti contestati, trattandosi di un dato oggettivo, che non può dipendere dall'atteggiamento o dall'opinione soggettiva del debitore.»(Cass. n. 20877/2015), va osservato che, nel caso di specie, l’accertamento incidentale sull’esistenza del credito è stato compiuto (non essendo stato contestato il mancato pagamento dell’indennità; non essendo stati provati i lavori dai quali scaturirebbe il controcredito, peraltro vietati senza il consenso del proprietario) e la censura sollecita una rivisitazione del merito senza specificare, secondo quanto richiesto dall’art. 360, primo comma, n.5, cod.proc.civ., quando e come siano stati allegati i fatti decisivi di cui si sostiene l’omessa considerazione. 4.3.-Il secondo motivo è infondato. Come già affermato da questa Corte, «Il decreto di rigetto dell'istanza di fallimento, al pari di quello che lo conferma in sede di reclamo, non sono idonei alla formazione di un giudicato, trattandosi di provvedimenti nondefinitivi, oltreché privi di natura decisoria su diritti soggettivi, sicché non possono essere invocati nell'ambito di un diverso giudizio promosso nei confronti del destinatario della medesima istanza.»(Cass. n. 15806/2021, cfr. anche, tra le tante. Cass. n.23157/2018; Cass. n. 5069/2017, Cass. n. 6683/2015). Nel caso di specie, inoltre,la Corte di appello ha accertato che, fra l’una e l’altra istanza di [OSCURATO:PERSONA] (la prima presentata nel 2016 e rigettata nel 2017, la seconda presentata nel 2019) era sopravvenuta la sentenza che aveva dichiarato risolto il contratto d’affitto per inadempimento dellaSAS e la circostanza è da reputare nuova,in quanto la creditrice con la seconda istanza ha agito in base a un titolo giudiziale che prima non possedeva e che sanciva il suo diritto alla risoluzione e, quindi, alla corresponsione delle indennità. 4.4. - Il terzo motivo, che contesta la sussistenza dello stato di insolvenza, è inammissibile perché attiene al merito e non specifica come e quando siano stati dedotti i fatti decisivi omessi; inoltre, non si confronta col ben diverso accertamento sul quale la corte di appelloha fondato la decisione sul punto (insussistenza del credito verso [OSCURATO:PERSONA]; mancata prova della concreta esigibilità dei crediti appostati all’attivo; infruttuosità del patrimonio costituito da beni mobili; sostanziale assenza di liquidità;inesistenza di linee di credito bancarie ecc.). 4.5.-Il quarto motivo è assorbito in ragione del rigetto degli altri. 5. In conclusione, va accolto il ricorso principalee la sentenza impugnata va cassata laddove ha deciso del reclamo autonomamente proposto da [OSCURATO:PERSONA] in proprio, con rinvio alla Corte di appello di Ancona per un nuovo esame e per la liquidazione delle spese anche di questo giudizio di legittimità. Il ricorso incidentale va rigettato e le spese del giudizio fra la ricorrente e i controricorrenti seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo. Raddoppio del contributo unificato, ove dovuto (Cass. S.U. n. 23535 del 20/9/2019). P.Q.M. - Accoglie il ricorso principale proposto dal [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] contro [OSCURATO:PERSONA] , cassa la sentenza impugnata in parte qua e rinvia alla Corte di appello di Ancona in diversa composizione, anche per le spese. -Rigetta il ricorso incidentale proposto dalla [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]; condanna laricorrente incidentale alla refusione delle spese del giudizio dii legittimità, che liquida in euro 7.000,00=, oltre euro 200,00= per esborsi, spese generali liquidate forfettariamente nella misura del 15% ed accessori di legge, in favore di ciascuno dei controricorrenti; - Dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente incidentale, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma