Cassazione n. 37577/2021

SENTENZA sul ricorso proposto da • "[OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], nato negli [OSCURATO:PERSONA]America il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 09/12/2020 della Corte d'appello di Palermo visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso; udito per l'imputato l'avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'impugnata sentenza, emessa in data 9 dicembre 2020, la Corte d'appello di Palermo ha confermato la sentenza del Tribunale di Sciacca con la quale [OSCURATO:PERSONA] era stato condannato, alla pena sospesa di mesi sei di reclusione, per il delitto di cui all'art. 4, comma 1 e 4 bis legge 13 dicembre 1989, n. 401, perché, quale titolare del centro trasmissioni dati [OSCURATO:PERSONA], gestiva un'attività organizzata al fine di accettare e raccogliere scommesse per via telematica su attività sportive per conto della [OSCURATO:PERSONA], società priva di concessione rilasciata da parte dell'agenzia delle Dogane e dei Monopoli, nonché di licenza ai sensi dell'articolo 88 tulps. [OSCURATO:PERSONA] il [OSCURATO:DATA_NASCITA]. 2. Ha proposto ricorso per cassazione, l'imputato, a mezzo del difensore, e ne ha chiesto l'annullamento, deducendo, con un unico articolato motivo di ricorso, la violazione dell'art. 606, comma 1, lett. b) cod. proc. pen. con riferimento all'art. 4 della legge 13 dicembre 1989, n. 401, in relazione all'art. 88 TULPS e alle disposizioni costituzionali e di matrice comunitaria, artt. 3, 25, 27, 111 Cost. e 49 e 56 del TFUE, e il vizio di carenza di motivazione in relazione all'affermazione della responsabilità penale. Sotto il primo profilo, il ricorrente censura il provvedimento impugnato nella parte in cui ha escluso profili di incompatibilità della normativa italiana (art. 4 della legge 401 del 1989) con il diritto comunitario, ai sensi e per l'effetto degli artt. 43 e 49 e ss del Trattato CE, così come interpretato dalla Corte di Giustizia, sotto il profilo della discriminazione perpetrata ai danni delle società estere tra quella a cui era affiliato l'imputato, e il conseguente rigetto della richiesta di disapplicazione della norma incriminatrice. Osservava, dopo ampi richiami delle vicende normative, amministrative e giudiziarie che hanno interessato la disciplina dell'attività di raccolta di scommesse, soprattutto con riguardo al trattamento discriminatorio operato della disciplina italiana nei confronti di coloro che, affiliati a società straniere che, pur operanti nello stato comunitario, erano state discriminate con riguardo alla possibilità di accedere ai bandi per le concessioni, che il Firetto aveva concluso un contratto di ricevitoria con la [OSCURATO:PERSONA], che aveva chiesto l'autorizzazione alla Questura di Agrigento ai sensi dell'art. 88 tulps e la comunicazione ai sensi dell'art. 1 comma 644 della legge n. 190 del 2014. Ciò premesso la corte territoriale avrebbe erroneamente ritenuto che l'imputato non fosse autorizzato a raccogliere le scommesse nel territorio italiano, non essendosi limitato alla mera trasmissione dei dati dai clienti ad un allibratore estero, sicché era escluso ogni profilo discriminatorio perpetrato nei confronti della Stanlybet. In tale ambito la corte territoriale non si sarebbe conformata0 principi espressi in recenti pronunce della Corte di cassazione (n. 25439/2020, n. 7209/2019, n. 2274/2017, n, 56074/2017) che, proprio con riferimento all'operatore straniero Stanleybet, avevano riconosciuto la discriminazione operata nei suoi confronti in Italia nell'assegnazione delle concessioni di gioco, e ritenuto illegittimo il rigetto della autorizzazione ex art. 88 tulps fondata unicamente sull'assenza del titolo concessorio in capo a Stanleybet con conseguente esclusione della penale rilevanza del fatto. All'esito del dettagliato epilogo delle pronunce della Corte di Giustizia e della Corte di cassazione che si sono succedute nel tempo a partire dalla sentenza Costa e Cifone, rilevava che la violazione della disciplina comunitaria sarebbe configurabile anche alla luce dei c.d. bando Monti;che non avrebbe risolto i profili di violazione della disciplina comunitaria sotto il profilo della durata e dell'obbligo di cessione a titolo non oneroso, né la successiva disciplina introdotta dalla legge di stabilità del 2014, artt. 1 commi 643 e 644, avrebbe risolto tali profili di violazione. Sotto altro profilo/ deduce il vizio di motivazione in relazione all'elemento soggettivo del reato in presenza di ignoranza della legge penale inevitabile che, a mente dell'art. 5 e della pronuncia della Corte cost. n. 364 del 1988, esclude il dolo del reato. Infine, il rigetto della richiesta di conversione della pena detentiva in pena pecuniaria, ai sensi dell'art. 53 della legge n. 689 del 1981, non sarebbe stato congruamente argomentato alla luce dei criteri di cui all'art. 133 cod.pen. 3. Il Procuratore generale ha chiesto il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 4. Le censure svolte dal ricorrente in punto responsabilità penale sono inammissibili perché prive della necessaria critica censoria alla sentenza impugnata e come tali inammissibili per difetto di specificità estrinseca. Secondo quanto accertato in punto di fatto dalla conformi sentenze di merito, e qui non più rivisitabile, l'imputato non si era limitato a mettere a disposizione dei clienti le apparecchiature utilizzate per il gioco, restando estraneo al rapporto contrattuale di scommessa con il bookmaker, ma aveva allestito una struttura dedicata interamente ed esclusivamente alla raccolta della scommesse per conto dell'operatore straniero, realizzando un'attività di intermediazione nel settore delle scommesse in assenza di concessione ex art. 88 tulps, perché mai richiesta (cfr. pag. 5 e 7). Quanto al profilo discriminatorio,la sentenza impugnata ha dato atto che il Firetto non aveva mai richiesto l'autorizzazione ex art. 88 tulps (cfr. pag. 6- 7) e lo aveva escluso. La Corte d'appello ha, dunque, argomentato che l'imputato svolgesse non una mera attività di intermediazione attraverso la mera messa a disposizione del supporto tecnico on line della giocata e con gestione della scommessa da parte della società estera, bensì una vera a propria attività di raccolta di scommesse/per la quale non aveva l'autorizzazione ex art. 88 tulps/ed ha ritenuto configurato il reato nei confronti del ricorrente il quale non svolgeva la mera attività di ausilio tecnico, trasmissione dati all'operatore straniero, ma esercitava in prima persona una vera e propria attività di intermediazione e raccolta delle scommesse per l'esercizio della quale non aveva l'autorizzazione ex art. 88 tulps per non averla mai richiesta.5. È di tutta evidenza che non rilevi, nel caso in esame, la questione della disapplicazione della norma penale interna per effetto della discriminazione perpetrata nei confronti dell'operatore interno che, intendendo esercitare l'attività di cui all'art.4 cit., e richiesta l'autorizzazione ex art. 88 tulps, ha ricevuto il diniego di autorizzazione motivato sulla mancanza di concessione in capo alla società estera illegittimamente discriminata dal bando e, dunque, non sono pertenenti i precedenti di questa Corte di legittimità citati dal ricorrente. Infatti, deve rammentarsi che in presenza di svolgimento di un'attività di intermediazione, come tale punibile ex art. 4 cit., non assume alcun rilievo l'indagine sulla discriminazione perpetrata/che richiede la dimostrazione che vi sia una mera attività di raccolta e trasmissione di dati, situazione esclusa dai giudici del merito (Sez. 3, n. 53329 del 16/07/2018, Gambuzza, Rv. 275179 - 01; Sez. 3, n. 889 del 28/06/2017, Della Mura, Rv. 271977 - 01). Ma non solo, anche nell'ipotesi, del tutto indimostrata, che l'imputato si fosse limitato a trasmettere i dati, il ricorso non avrebbe sorte diversa per le ragioni qui di seguito esposte. Il ricorrente, da un lato, mette in discussione l'attività posta in essere dall'imputato e ritenuta in sentenza, situazione che non è consentita in questa sede a fronte dell'accertamento di fatto non qui rivisitabile, e, dall'altro, allega la circostanza che il Firetto aveva richiesto l'autorizzazione ex art. 88 tulps alla Questura di Agrigento il 17/04/2014 e tramesso la comunicazione ai sensi dell'art. 1 comma 644 della legge n. 190 del 2014 in data 07/01/2015 e, in tale ambito richiama la più recente giurisprudenza di legittimità che ha affrontato la questione. 6. Rileva, in primo luogo, il Collegio che l'allegazione difensiva di avere richiesto l'autorizzazione ex art. 88 tulps è rimasta priva di riscontro. Il ricorrente non ha mai allegato nel ricorso e, prima ancora nella memoria difensiva davanti alla Corte d'appello, la richiesta e, dunque, è rimasta del tutto indimostrata l'affermazione difensiva. Peraltro, mette conto rilevare, il Collegio, che le conformi sentenze di merito danno atto che il Firetto non aveva mai richiesto l'autorizzazione ex art. 88 tulps, sicchè a fronte di tale accertamento, non contrastato dalla difesa se non in termini meramente affermativi e non riscontrati, la censura è prima ancora generica/oltre che manifestamente infondata. Infatti, secondo la stessa giurisprudenza citata dal ricorrente il reato ipotizzato non sussiste se - dopo aver invano richiesto l'autorizzazione ex art. 88 t.u.l.p.s., rifiutata per il solo fatto che la società estera mandante non fosse titolare di concessione - il terminale italiano di una rete facente capo ad un allibratore straniero, autorizzato ad operare in uno Stato dell'Unione ed illegittimamente discriminato in Italia nell'assegnazione delle concessioni di gioco, operi in modo trasparente come soggetto, contrattualmente legato al bookmaker, che riceve le scommesse ed il denaro costituente la posta di gioco e trasmette i dati all'allibratore, eventualmente pagando poi le vincite su mandato di quest'ultimo, secondo lo schema della raccolta delle scommesse attraverso i luoghi di vendita di cui al all'art. 1, comma 2, lett. i), d.m. 1° marzo 2006, n. 111. Questi, infatti, sono stati i casi scrutinati nelle decisioni della Corte di giustizia dell'Unione europea citate in ricorso (Grande Sezione, 6 marzo 2007, Placanica, Palazzese e Sorricchio c. Italia; Quarta Sezione, 16 febbraio 2012, Costa e Cifone c. Italia; Terza Sezione, 28 gennaio 2016, Laezza c. Italia) isulle quali si fondano le numerose sentenze di questa Corte che hanno affermato quel principio, annullando i provvedimenti di condanna (o di sequestro preventivo delle aziende) adottati in sede di merito nei confronti dei titolari di [OSCURATO:PERSONA] facenti parte della rete di vendita Stanley e di altre società che si trovano in analoghe condizioni. Ma, come emerge a chiare lettere dalla giurisprudenza citata, occorre, comunque, che il soggetto che opera in Italia, affiliato all'allibratore estero, ottenga comunque l'autorizzazione di polizia. Come è stato precisato nella sentenza n. 25439 del 2020, citata dal ricorrente, la normativa nazionale e regolamentare postula che i soggetti abilitati alla raccolta delle scommesse, attraverso luoghi di vendita, ovvero a distanza, abbiano comunque ottenuto la necessaria concessione e che i titolari di luoghi di vendita siano in possesso dell'autorizzazione di polizia ex art. 88 tulps (Sez. 3, n. 25439 del 09/07/2020, Castelli, Rv. 279869 — 01, cfr. § 5.2). 7. Quanto al caso che ci occupa/ non si pone, dunque, la questione della discriminazione perpetrata per il semplice motivo che l'autorizzazione non venne mai richiesta dal Firetto. Conclusivamente, nel caso in esame, non vi è questione di rifiuto discriminatorio nel rilascio dell'autorizzazione ex art. 88 tupls in capo al Firetto, sicché l'attività realizzata di intermediazione come accertata (ma la conclusione non muta qualora qualificata quale mera trasmissione dati), integra il reato contestato. 8. Infine, secondo la sentenza impugnata, l'aver consapevolmente omesso di richiedere l'autorizzazione di polizia, in un contesto nel quale la giurisprudenza degli ultimi dieci anni, che può dirsi diritto vivente, ha chiarito perfettamente i termini della questione nel senso che la disapplicazione della norma interna postula che l'operatore italiano abbia richiesto la stessa e il diniego si stato fondato sull'assenza di concessione in capo all'operatore straniero, è elemento che - correttamente - prova il dolo del reato. 9. La richiesta di conversione della pena detentiva in pena pecuniaria, ai sensi dell'art. 53 della legge n. 689 del 1981, non è stata congruamente argomentato alla luce dei criteri di cui all'art. 133 cod.pen. La sostituzione delle pene detentive brevi è rimessa alla valutazione discrezionale del giudice che, come ripetutamente affermato, nell'esercizio del potere di sostituzione, deve tenere conto dei criteri indicati nell'art. 133 cod. pen., tra i quali è compreso quello delle condizioni di vita individuale, familiare e sociale dell'imputato, ma non quello delle sue condizioni economiche (Sez. 3, n. 17103 del 08/03/2016, Bolognini, Rv. 266639 - 01). La sentenza impugnata ha reso sul punto una motivazione carente laddove ha escluso la sostituzione in considerazione dell'indole "sicuramente negativa" e della circostanza che la pena pecuniaria non avrebbe efficacia afflittiva e rieducativa. La sentenza va, sul punto, annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte d'appello di Palermo per nuovo giudizio. Nel resto il ricorso va dichiarato inammissibile. Ai sensi dell'art. 624 cod.proc.pen. la Corte dichiara la irrevocabilità della sentenza in ordine all'affermazione della penale responsabilità dell'imputato. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio ad altra Sezione della Corte d'appello di Palermo limitatamente alla sostituzione della pena detentiva ex art. 53 legge n. 689 del 1981. Dichiara inammissibile nel resto, Visto l'art. 62