Cassazione n. 07717/2024

2024 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n.11057/2022 R.G. proposto da : AGENZIA DELLE ENTRATE, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO (ADS80224030587) che larappresenta e difende ope legis -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 25, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- avverso il DECRETO del TRIBUNALE di MODENA n. 1787 /202 2 depositatoil 15/03/2022; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], per il rigettodel ricorso; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 24/01/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. – l’Agenzia delle entrate ha proposto ricorso per cassazione in tre mezzi avverso il decreto, indicato in epigrafe, con cui il Tribunale di Modenaha rigettato la sua opposizione ex art. 98 l.fall. contro il provvedimento del giudice delegato del Fallimento BBS s . r . l . (dichiarato, omisso medio , dopo l’omologazione del concordato preventivo in continuità aziendale della società) che aveva ammesso al passivo per il loro intero ammontare i credit i da essa vantat i, riconoscendo però (la richiesta) collocazione in prededuzione solo ai crediti maturati tra la data di deposito del la domanda di concordato e la data d i pubblicazione del provvedimento di omologa ed escludendo che uguale collocazione spettasse a quelli maturat i durante la fase di esecuzione del concordato omologato; 1.1. –in particolare il tribunale, richiama te le motivazioni dei propri precedenti resi nell’ambito della stessa procedura fallimentare, ha ribadito , in consapevole dissenso rispetto all’orientamento di legittimità, che il riconoscimento della prededuzione a tutti i crediti maturati durante la fase di esecuzione del concordato preventivo comporterebbe « una conseguenza paradossale: il depauperamento dell’attivo distribuibile per il caso di successivo fallimento della società in concordato, con inammissibile, ma inevitabile, pregiudizio dei creditori concordatari (in alcuni casi oltretutto dissenzienti, ed in altri, addirittura, neppure votanti), privati altresì, pendente la esecuzione del concordato, di una effettiva protezione, da parte degli organi della procedura, avverso le scelte (in ipotesi controproducenti) di un imprenditore ormai tornato in bonis » , auspicando anzi « una rimeditazione da parte del [OSCURATO:PERSONA] di legittimità» per scongiurare «scenari quasi “eversivi” dell’ordine delle cause di prelazione e di tutela del credito», emblematicamente rappresentati dalla posizione dei lavoratori dipendent i, che , pur non avendo diritto di voto in quanto destinati ad essere soddisfatti integralmente, in ipotesi di successivo fallimento verrebbero a subire il “prosciugamento” dell’attivo concorsuale a causa delle prededuzioni maturate nella fase esecutiva del concordato, peraltro a procedura concorsuale ormai chiusa ai sensi dell’art. 181 l.fall.; 2. – il Fallimento intimato ha resistito con controricorso; entrambe le parti hanno depositato memorie. Considerato che: 2.1. – il primo motivo denunzia violazione/falsa applicazione dell’art. 2741, comma 1, c.c., nonché del principio generale della par condicio creditorum, in combinato disposto con gli artt. 93, 94, 98, 99 e 111 l.fall., in una con l’art. 2909 c.c., laddove il giudice a quo ha ritenuto di doversi adeguare alle decisioni assunte in casi analoghi inerenti la stessa procedura fallimentare; 2.2. – il secondo mezzo deduce v iolazione / falsa applicazione dell’art. 111, comma 2, l.fall., per essersi il tribunale discosta to dall’orientamento di questa Corte «che afferma la prededucibilità dei crediti maturati successivamente all’omologazione del concordato preventivo in funzione dell’attuazione dei risultati perseguiti da siffatta procedura e in caso di intervenuta declaratoria del fallimento per uno stato di insolvenza manifestatosi senza soluzione di continuità con la crisi economica sottesa all’ammissione al predetto concordato», in quanto le attività poste in essere dopo la chiusura della procedura sarebbero «pur sempre “in funzione” della realizzazione degli obiettivi della medesima procedura»; 2.3. –il terzo lamenta omesso esame di fatti decisivi, laddove il tribunale ha statuito ad abundantiam che, pur volendo seguire la criticata giurisprudenza di legittimità, non sarebbe stata fornita la prova della strumentalità delle operazioni da cui erano originati i crediti fiscali insinuati al passivo rispetto al raggiungimento degli obiettivi fissati dal piano omologato, pretermettendo i plurimi elementi specificamente allegati dall’Agenzia delle entrate a riprova della sussistenza di un nesso di “funzionalità” tra i crediti in questione e l’attuazione del piano concordatario; 3. – nelle sue conclusioni scritte i l pubblico ministero ritiene “non convincente” l’orientamento di questa Corte che ha progressivamente esteso l’ambito di applicazione dell’art. 111 l.fall. alla fase esecutiva del concordato con continuità aziendale seguito da fallimento,muovendo dalla necessaria esposizione, già nel piano analitico allegato alla proposta, della "funzionalità" dei crediti (intesa come finalizzazione ad assicurare il buon esito della procedura) – poiché solo una preventiva indicazione in seno alla proposta concordataria del novero e dell'ammontare dei cd. "debiti della massa" consente ai creditori ammessi al voto le necessarie valutazioni sulla sua convenienza, nonché di formulare una ragionevole prognosi sulle possibilità di effettivo adempimento (Cass. 9995/2016, 17911/2016, 3317 /2017 , 18488/2018 ) – ma giungendo ad affermare che anche i crediti nascenti da contratti non espressamente contemplati nel piano concordatario, ma stipulati dal debitore per i l raggiungimento degli obiettivi ivi previsti, devono ritenersi sorti in funzione della procedura e vanno ammessi in prededuzione nel fallimento consecutivo (Cass. , 380/2018, 12044/2018, 2656/2021, 43/2023); 3.1. –lo stesso pubblico ministero propugna dichiaratamente «un’opzione interpretativa che anticipa di fatto sul piano pretorio, in una chiara ottica di semplificazione, la previsione contenuta nell’art. 6 CCII», che «pone fine definitivamente a questa interpretazione evolutiva ed espansiva dell’ambito di applicazione della prededuzione funzionale», in linea con le conclusioni cui sono medio tempore pervenute, in tema di prededuzione, le Sezioni unite di questa Corte (Cass. Sez. U, 42093/2021); 4. – ritiene il Collegio che sia opportuno verificare la tenuta dell’orientamento consolidatosi nelle richiamate pronunce di questa Corte, con approfondi mento sulla rilevanza , tra l’altro : i) della chiusura della procedura di concordato ex art. 181 l.fall. ; i i ) del ritorno in bonisdel debitore concordatario e delle finalità dei poteri residui di vigilanza in capo al commissario giudiziale ex art. 185 l.fall.; iii) della riconducibilità della prededuzione ex art. 111 l.fall. post omologa al criterio della “occasionalità” (da riferire pur sempre agli scopi della procedura: da ultimo, Cass. 29999/2023) o della “funzionalità” (che esprime un’attitudine di vantaggio per il ceto creditorio, compendiato nella stessa procedura concorsuale in cui esso è organizzato, secondo una valutazione di strumentalità ex ante: da ultimo, Cass. 13819/2022); i v ) della portata della specifica previsione in tema di finanziamenti in esecuzione del concordato ex art. 182-quater, comma 1, l.fall.; v ) della compatibilità con il presupposto del miglior soddisfacimento dei creditori ex art. 186-bis l.fall. nel concordato in continuità aziendale, non caratterizzato dalla “segregazione patrimoniale” tipica di quello liquidatorio;vi ) della reciproca sfera di influenza tra prededuzione e non revocabilità ex art. 67 , comma 3, lett. e), l.fall.; vii)della reale esplicazione del favor per il concordato . 4.1. – ma soprattutto il riferito orientamento va scrutinato alla luce del nuovo perimetro della prededuzione tracciato dalle Sezioni unite con la citata sentenza n. 42093 del 2021, con particolare riguardo, tra gli altri, a i seguenti passaggi motivazionali : a) la nozione relazionale sottesa alla prededuzione « n on può sussistere di per sé e indifferentemente rispetto a più procedure concorsuali (…), non bastando di per sé che ad una procedura fenomenicamente ne segua altra, né infatti tale sequenza trovando alcun riferimento normativo diretto e specifico»; b) «la funzionalità può dirsi sussistente, allora, quando l’attività originante il credito sia ragionevolmente assunta, nella prospettazione delle circostanze ad essa coeve, proprio per assecondare, con l’instaurazione o lo svolgimento della specifica procedura concorsuale cui è volta, le utilità (patrimoniali, aziendali, negoziali) su cui può contare tipologicamente, cioè secondo le regole del modello implicato, l’intera massa dei creditori, destinati a prendere posizione sulla proposta del debitore; ciò ne permette l’assimilazione ad una nozione di costo esterno sostenibile al pari di quelli prodotti dalle attività interne degli organi concorsuali, se e quando potranno operare»; c) « la funzionalità, infatti, come parametro direttamente attributivo, appare per un verso antitetica al riconoscimento de plano di un credito solo perché afferente ad una prestazione che si sia inserita fenomenicamente nell’iter che ha condotto ad una procedura ovvero ne sia stata coeva, esigendo piuttosto - a necessario elemento integrativo - che il rapporto di inerenza alle finalità della procedura al cui vantaggio è stata rivolta trovi un apprezzamento anche nella transizione verso altra procedura che segua la prima, specie quando ne sia la conferma d’insuccesso del relativo progetto ristrutturativo»; 5. –la rilevanza delle questioni implicate dal ricorso in esame merita dunque approfondimento in pubblica udienza. P.Q.M. rimette la cau