Cassazione n. 14504/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, ex lege, dall'Avvocatura Generale dello Stato, ed elettivamente domiciliata presso i suoi uffici, alla via dei Portoghesi n. 12 in Roma; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, in virtù di procura speciale stesa in calce al controricorso, dagli Avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], che hanno indicato recapito PEC, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei difensori, alla via Crescenzio n. 91 in Roma; - controricorrente - avverso la sentenza n. 5669, pronunciata dalla Commissione tributaria regionale della Lombardia il 29.9.2016, e pubblicata il 4.11.2016; ascoltata, in camera di consiglio, la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; la Corte osserva: Fatti di causa 1. L'Agenzia delle entrate notificava il 19.12.2019 alla FMV [OSCURATO:PERSONA], l'avviso di accertamento n. T9F03B303734 12, avente ad oggetto Ires ed altro in relazione all'anno 2007, mediante il quale rettificava il reddito d'impresa, elevato ad Euro 243.328,00 a fronte di una perdita dichiarata pari ad Euro 93.524,00. La società aveva ceduto, con atto del 28.11.2007, la quota di partecipazione della [OSCURATO:SOCIETA] che deteneva alle società [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], riconducibili al gruppo Mythos. La cessione aveva generato una plusvalenza di Euro 401.014,00. La società aveva ritenuto applicabile il regime di esenzione dalla tassazione della plusvalenza (cd. PEX, [OSCURATO:PERSONA]), nella misura dell'84%, ai sensi dell'art. 87, primo comma, del TUIR, nel testo all'epoca vigente. Le verifiche svolte dall'Amministrazione finanziaria portavano a contestare la legittimità dell'esenzione, perché la stessa è riconosciuta a condizione che la società di cui la quota di partecipazione è ceduta svolgesse attività commerciale nel periodo d'imposta, requisito cha la [OSCURATO:SOCIETA], però, non possedeva. In conseguenza l'Agenzia delle entrate procedeva nelle forme dell'avviso di accertamento, per recuperare a tassazione le somme che la società aveva indicato come esenti. 2. La FMV [OSCURATO:PERSONA] impugnava l'atto impositivo innanzi alla Commissione tributaria provinciale di Bergamo contestando, per quanto in questa sede di interesse, che la società MRM possedeva il requisito della commercialità, e pertanto la cessione delle sue quote poteva beneficiare dell'esenzione fiscale nella misura dichiarata. [OSCURATO:PERSONA] rilevava che la questione centrale proposta nel giudizio consisteva nel possesso o meno del requisito della commercialità da parte della [OSCURATO:SOCIETA], ed affermava che la parte non avesse documentalmente provato che detta società avesse svolto attività commerciale "poiché la fase preparatoria non era ancora completata al momento del realizzo della partecipazione" (sent. Ctp, trascritta in ricorso, p. VI). In conseguenza la Ctp riteneva fondate le difese proposte dall'Agenzia delle entrate, e rigettava il ricorso introdotto dalla contribuente. 3. Avverso la decisione sfavorevole conseguita nel primo grado del giudizio, spiegava appello la società FMV [OSCURATO:PERSONA], innanzi alla Commissione tributaria regionale della Lombardia. [OSCURATO:PERSONA] riteneva che la società avesse provato lo svolgimento di attività commerciale da parte della partecipata società MRM. Pertanto riformava la decisione assunta dalla Ctp, accoglieva il ricorso proposto dalla contribuente ed annullava l'atto impositivo. 4. Avverso la decisione assunta dalla Ctr della Lombardia ha proposto ricorso per cassazione l'Agenzia delle Entrate, affidandosi a due motivi di impugnazione. Resiste mediante controricorso la società. Quest'ultima ha pure depositato istanza di sollecita fissazione dell'udienza di trattazione. Ragioni della decisione 1. Con il suo primo motivo di ricorso, introdotto ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., l'Amministrazione finanziaria contesta la nullità della sentenza pronunciata dalla Ctr, in conseguenza della violazione dell'art. 36, nn. 3 e 4, del d.lgs. n. 546 del 1992, e dell'art. 132 cod. proc. civ., per avere il giudice dell'appello omesso nella sua decisione l'indicazione delle richieste delle parti, come anche l'esposizione dei motivi in fatto ed in diritto della decisione, neppure indicando quali siano i documenti prodotti dalla parte per affermare il ricorrere della commercialità dell'attività d'impresa che ha preso in considerazione adottando, in definitiva, una motivazione meramente apparente. 2. Mediante il secondo strumento d'impugnazione, introdotto ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., l'Agenzia delle entrate critica il vizio di motivazione della sentenza pronunciata dal giudice dell'appello, per avere la Ctr omesso l'esame di un fatto decisivo che è stato oggetto di discussione tra le parti, avente ad oggetto il difetto della commercialità nell'impresa partecipata. 3. L'Agenzia delle Entrate contesta la sentenza impugnata, con i suoi due motivi di ricorso, in relazione ai profili della nullità della decisione per avere il giudice dell'appello adottato una motivazione meramente apparente, e comunque per aver omesso l'esame di un fatto decisivo per la decisione della controversia, con particolare riferimento allo svolgimento di attività commerciale da parte della società partecipata [OSCURATO:SOCIETA], le cui quote sono state cedute dalla odierna controricorrente [OSCURATO:PERSONA], generandosi una significativa plusvalenza. Come innanzi evidenziato il presente giudizio ha ad oggetto la tassazione della plusvalenza realizzata a seguito della cessione di quote di partecipazione, cui la società FMV ha ritenuto applicabile il regime di esenzione di cui all'art. 87, comma 4, del EffiZn. 916 del 1992 (TUIR), cd. PEX, nella formulazione all'epoca vigente. Sembra quindi opportuno ricordare che la disposizione del testo unico, nella parte di interesse, dispone: "1. Non concorrono alla formazione del reddito imponibile in quanto esenti nella misura ... dell'84% a decorrere dall'anno 2007 le plusvalenze realizzate ... relativamente ad azioni o quote di partecipazioni in società ed enti ... con i seguenti requisiti: ... d) esercizio da parte della società partecipata di un'impresa commerciale secondo la definizione di cui all'art. 55 ... 2. I requisiti di cui alle lettere c) e d) devono sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo, almeno dall'inizio del terzo periodo d'imposta anteriore al realizzo stesso". Pertanto la plusvalenza realizzata mediante la vendita delle partecipazioni può essere sottoposta a tributo in regime di esenzione (nella misura dell'84%), a condizione che la società partecipata svolgesse attività commerciale, ed avesse iniziato a farlo da almeno un triennio prima di procedere alla cessione delle partecipazioni. 3.1. In materia la Ctp aveva osservato nella sua decisione che la ricorrente società FMV "non ha documentalmente dimostrato quali operazioni siano state poste in essere (o quali costi siano stati eventualmente sostenuti) dalla società partecipata ... poiché la fase preparatoria non era ancora completata al momento del realizzo della partecipazione". Il regime di esenzione è consentito dalla legge purché sia accertato lo svolgimento "delle attività che danno luogo a reddito d'impresa. L'assenza di tali attività determina, come nella specie, la insussistenza del requisito della commercialità" (sent. Ctp, trascritta in ricorso, p. VI). In conseguenza aveva ritenuti infondati gli argomenti proposti dalla società ed aveva rigettato il suo ricorso. 3.2. Diversamente la Ctr, nella sua invero laconica decisione, ha sostenuto che "contrariamente a quanto sostenuto dall'Ufficio sulla presunta inesistenza del requisito della "commercialità" in capo alla partecipata [OSCURATO:SOCIETA], in realtà tale requisito sussisteva. Dalla documentazione probatoria prodotta in giudizio emerge infatti che la partecipata MRM ha svolto attività riconducibile alla richiesta "commercialità", stipulando convenzioni urbanistiche, gestendo progetti edilizi e realizzando insediamenti di notevoli dimensioni" (sent. CTR, p. II). Non chiarisce, però, la Ctr, a quale documentazione probatoria prodotta dalla contribuente intenda operare riferimento, non spiega per quale ragione la stipula di convenzioni urbanistiche, neppure queste indicate, dovrebbe assicurare prova del ricorrere del requisito della "commercialità" dell'attività svolta della partecipata, non spiega in che cosa sia consistita la "gestione" di progetti edilizi da parte della [OSCURATO:SOCIETA], non indica, l'impugnato giudice dell'appello, che cosa intenda affermando che la società partecipata ha "realizzato" insediamenti, anche questi non meglio specificati, di notevoli dimensioni. Neppure la Ctr chiarisce se la "commercialità" dell'attività svolta dalla MRM abbia rispettato il requisito della triennalità richiesto dalla legge. 3.3. Nel suo scritto difensivo, la controricorrente [OSCURATO:PERSONA] ha chiarito che la MRM ha quale oggetto sociale l'acquisto, la costruzione, la ristrutturazione e la manutenzione, la locazione e la gestione di immobili, ed aveva acquisito un consistente compendio immobiliare ubicato in Colognola al Piano (Bergamo) (controric., p. 2 s.). L'Agenzia delle entrate afferma in ricorso che "l'attività di costruzione degli immobili è iniziata solo dopo la cessione in contestazione, ad opera di nuovi soci, che, infatti, hanno posto in essere contratti di mutuo ed accordi con il Comune" (ric., p. 14), e la circostanza è rimasta incontestata, avendo la società MRM svolto soltanto "attività prodromiche alla costruzione del complesso immobiliare ed alla successiva vendita" (ric., p. 12). L'Amministrazione finanziaria ha quindi richiamato la circolare finanze n. 7 del 2013, secondo la quale sono atti tipici della fase di avviamento (start up) le attività dirette a costituire, definire e rendere operativa la struttura aziendale, comprese quelle relative agli studi preparatori, all'ottenimento di permessi, licenze e autorizzazioni, alle ricerche di mercato, all'addestramento del personale, all'acquisizione di risorse finanziarie e tecniche necessarie ad avviare l'attività d'impresa. Tutte queste attività preliminari, osserva la ricorrente, sono "suscettibili di assumere una connotazione commerciale, ai fini pex, nell'ipotesi in cui venga seguito dallo svolgimento di attività d'impresa", ma "la [OSCURATO:SOCIETA] non ha mai svolto effettiva attività commerciale, fino al momento della cessione delle partecipazioni" (ric., p. 14). 3.4. Questa Corte di legittimità ha già avuto modo di esaminare la rilevanza del requisito della "commercialità" dell'attività svolta, ai fini dell'applicazione del regime PEX ([OSCURATO:PERSONA]) di cui all'art. 87 del TUIR, ed ha rilevato che "in tema di esenzione prevista dal regime cd. PEX ("[OSCURATO:PERSONA]"), nell'ipotesi di conferimento d'azienda in regime di neutralità fiscale, seguito dalla cessione delle partecipazioni del conferente nella società conferitaria, tali partecipazioni sono assistite dal carattere della commercialità solo qualora la medesima conferitaria riceva il ramo commerciale di una società che sia prevalentemente commerciale e purché la relativa attività sia ininterrottamente svolta anche dalla stessa conferitaria, fino alla data della menzionata cessione, rispettando il requisito temporale di cui all'art. 87, comma 2, T.U.I.R.", non mancando di specificare che "la nozione di "commercialità", particolarmente ristretta, in questa materia, rispetto a quella, più ampia, utilizzata in via generale dagli artt. 55 Tuir e 4 d.p.r. 633/1972, non può ravvisarsi nello svolgimento da parte della società partecipata di lavori di ristrutturazione per adibire l'immobile alla funzione alberghiera", Cass. sez. V, 8.5.2019, n. 12138. Ancor più di recente, poi, non si è mancato di specificare che l'applicazione del regime fiscale di favore non può trovare applicazione quando l'attività commerciale della partecipata si trovi ancora in fase preparatoria, osservandosi: "L'art. 87 del d.P.R. n. 917 del 1986 dispone che l'esenzione prevista dal regime cd. PEX ("[OSCURATO:PERSONA]") sia applicata alle plusvalenze derivanti dalla cessione di partecipazioni ... assumendo all'uopo rilievo la circostanza che gli immobili oggetto della cessione erano stati completati funzionalmente in epoca successiva a tale periodo, risultando irrilevante la presenza di autorizzazioni commerciali, di appalti per la costruzione e di un immobile ancora in corso di edificazione, atteso che si tratta di elementi futuri, determinandosi la concreta funzionalità solo con la dichiarazione di completamento dei lavori, dalla quale ricavare la conformità al titolo edificatorio e la coerenza con l'autorizzazione al commercio", Cass. sez. V, 30.12.2020, n. 29879.Le critiche proposte dall'Amministrazione finanziaria appaiono quindi fondate. [OSCURATO:PERSONA] non ha infatti avuto cura di specificare da quali documentazioni prodotte dalla società abbia desunto che la stessa avesse svolto attività commerciale prima della cessione delle sue quote, e non abbia piuttosto svolto solo attività prodromica, né ha spiegato perché debba ritenersi che l'attività "commerciale" svolta dalla MRM Sri sia stata svolta ininterrottamente durante il triennio che ha preceduto la cessione delle quote, intervenuta il 28.11.2007. 4. Il ricorso proposto dall'Amministrazione finanziaria deve essere pertanto accolto, cassandosi la sentenza impugnata con rinvio alla Commissione tributaria regionale della Lombardia che, in diversa composizione, procederà a nuovo giudizio, nel rispetto dei principi innanzi esposti, e provvederà anche a regolare le spese di lite del giudizio di legittimità tra le parti. La Corte, P.Q.M. accoglie il ricorso proposto dall'Agenzia delle entrate, cassa la decisione impugnata e rinvia alla Commissione tributaria regionale della Lombardia perché, in diversa compo