Cassazione n. 45212/2021

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della CORTE APPELLO di CATANZAROudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette/s~le conclusioni del PG /5,63fit 2u.., • is SA2Lt-0 C CL4 eiki3 22(\k-Lex..) [OSCURATO:PERSONA] 1. Con istanza rivolta alla Corte di appello di Catanzaro, in funzione di giudice dell'esecuzione, venne richiesta, nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA], l'applicazione della disciplina della continuazione, ai sensi dell'art. 671 cod. proc. pen., in ordine ai delitti giudicati, nei suoi confronti, con le seguenti sentenze di condanna divenute irrevocabili: a) sentenza in data 17 gennaio 2013 dalla Corte di appello di Catanzaro, definitiva il 12 settembre 2013; b) sentenza in data 8 novembre 2013, definitiva il 28 febbraio 2014, con la quale erano state riconosciute dall'ordinamento italiano le seguenti tre sentenze straniere, divenute irrevocabili: bl) sentenza in data 30 ottobre 2009, emessa da "Juzgado de lo penai n. 1 di Cadige", Spagna; b2) sentenza in data 5 marzo 2010, emessa da "Juzgado de lo penai n. 1 di Cadige", Spagna; b3) sentenza in data 10 maggio 2010, emessa da "[OSCURATO:PERSONA] di Cadige - sezione di Algeciras", Spagna. 2. Il giudice dell'esecuzione, con ordinanza del 10 novembre 2020, rigettò l'istanza, rilevando che la giurisprudenza di legittimità esclude radicalmente la possibilità del riconoscimento della continuazione in esecuzione fra reati giudicati in Italia e reati oggetto di sentenze straniere. 3. Avverso tale decisione ha proposto ricorso per cassazione il difensore dello Zazzero deducendo i seguenti motivi: 3.1. "inosservanza ed erronea applicazione della legge penale, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lettera b), cod. proc. pen., riguardante la norma di diritto sostanziale ex art. 81, capoverso, cod. pen., e la relativa applicabilità anche alla fase esecutiva, ai sensi dell'art.671 cod. proc. pen., esclusa dal consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità in forza di un'erronea interpretazione da parte del diritto vivente del tenore e della ratio delle disposizioni di cui agli artt. 12 cod. pen. e 3 d.lgs. 72/2016, in contrasto con i plurimi principi di rango costituzionale e comunitario". Il ricorrente assume che i giudici della Corte di appello di Catanzaro avrebbero errato a rigettare l'istanza volta ad applicare la continuazione tra un reato commesso e giudicato in Italia e tre altri reati commessi e giudicati in Spagna, e, pur dando atto dell'esistenza di una consolidata giurisprudenza di segno contrario, deduce che il quadro normativo sarebbe mutato, a seguito del recepimento nel nostro ordinamento, per effetto del d.igs. 12 maggio 2016, n. 73, della decisione quadro 2008/675/GAI, relativa alla considerazione delle decisioni di condanna emesse da Stati membri dell'Unione europea in occasione di un nuovo procedimento penale. Secondo il ricorrente, infatti, l'art. 3 del citato d.lgs. prevede, al comma 1, che le condanne pronunciate per fatti diversi da quelli per i quali procede l'autorità giudiziaria italiana, oggetto di informazioni nell'ambito delle procedure di assistenza giudiziaria o di scambi di dati estratti dai casellari giudiziali, sono valutate, anche in assenza di riconoscimento e purché non contrastanti con i principi fondamentali dell'ordinamento giuridico dello Stato, per "ogni determinazione sulla pena"; mentre il comma 2 del citato articolo stabilisce che le condanne di cui al comma precedente hanno rilevanza anche ai fini delle decisioni da adottare nella fase dell'esecuzione della pena. Quanto sopra premesso, il ricorrente assume che, tra le determinazioni sulla pena da adottare nella fase dell'esecuzione, debbano necessariamente annoverarsi anche quelle relative all'applicazione della disciplina del reato continuato, ai sensi degli artt. 81 cod. pen. e 671 cod. proc. pen.: in tal senso deporrebbe - secondo la tesi difensiva - sia il chiaro tenore letterale delle disposizioni del citato decreto legislativo, sia il ricorso all'interpretazione conforme del testo normativo nazionale con la fonte euro-unitaria recepita. Sempre ad avviso del ricorrente, sarebbero infatti molteplici e inequivoci i riferimenti contenuti nella decisione quadro 2008/675/GAI in ordine alla necessità che a una condanna pronunciata in altro Stato membro nei confronti della persona sub iudice, sia nella fase del processo, sia in quella di esecuzione della pena, vadano attribuiti i medesimi effetti che essa produrrebbe qualora fosse stata pronunciata da un giudice nazionale, ivi compresi quegli effetti che, in virtù degli istituti di diritto di diritto sostanziale e processuale previsti dal diritto nazionale, comporterebbero un temperamento della pena in ragione della situazione determinata dall'esistenza della precedente condanna qualora questa fosse stata pronunciata da un giudice nazionale. A fondamento della tesi giuridica da lui sostenuta, il ricorrente riporta nella prima parte dell'atto di impugnazione, i «considerando» 5, 7, 8, 9, 11, e l'art. 3, commi 1 e 2, e l'articolo 5 della citata decisione quadro; e sostiene che, in base a tutta la normativa da lui citata ne deriverebbe che i limiti della giurisdizione nazionale, ravvisati dal giudice dell'esecuzione, contrastano con la citata previsione contenuta nell'art. 3, p. 3, della decisione quadro, volta proprio a chiarire che l'intervento del giudice nazionale non comporta interferenza con la precedente decisione dell'altro Stato membro. Infine, sempre ad avviso del ricorrente, l'ordinanza impugnata adotterebbe una interpretazione della disciplina euro-unitaria oggettivamente limitativa della finalità dichiaratamente perseguita da quest'ultima, giungendo impropriamente a disapplicare la normativa europea in luogo di quella nazionale, come sarebbe stato imposto in presenza di un effettivo contrasto.3.2. "La questione di legittimità costituzionale dell'art. 3 d. lgs. n. 73/2016, come interpretato dal diritto vivente derivante dal consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità in contrasto con i parametri costituzionali di cui agli articoli 3, commi 1 e 2 , 24, comma 2, 27, comma 3, 117 Cost. in relazione agli articoli 6 e 7 della [OSCURATO:PERSONA] u". Secondo il ricorrente, l'art. 3 del decreto legislativo n. 73 del 2016, come interpretato dal diritto vivente, violerebbe anzitutto il principio di uguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione determinando un'irragionevole disparità di trattamento tra imputati che, per fatti analoghi e medesimi titoli di reato, abbiano riportato condanne per reati giudicati da un lato esclusivamente secondo l'ordinamento italiano e, per altro verso, sia dall'Autorità dello Stato italiano e da quella di uno Stato straniero. La norma in questione violerebbe anche, secondo la tesi difensiva, l'art. 27, comma 3, della Costituzione, consentendo l'applicazione di una pena palesemente e ingiustificatamente spropositata, in re ipsa contraria alle finalità rieducative del condannato cui è inflitta. Ma violerebbe anche l'art. 24, commi 1 e 2, della Costituzione, giacché frusterebbe il diritto del condannato a essere sottoposto al giusto trattamento sanzionatorio che, ove risultasse che i reati sono avvinti dal vincolo della continuazione, escluderebbe l'applicazione del concorso delle pene a norma dell'art. 80 cod. pen. Infine, secondo il ricorrente, sarebbe violato l'art. 117 della Costituzione, in relazione agli artt. 6 e 7 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, essendo stato di fatto negato al condannato il diritto di sottoporre la propria causa al giudizio di un'Autorità che ne delibasse la ricorrenza dei presupposti per il riconoscimento del regime della continuazione, connotato dall'applicazione di regole sanzionatorie meno severe di quelle sul concorso dei reati. 3.3. "La richiesta di proposizione, da parte della Corte di cassazione, della domanda di pronuncia pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, ai sensi dell'art. 267, commi 3 e 4, del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, vertente sull'interpretazione dell'art. 49 della Carta fondamentale dei diritti dell'Unione europea in relazione all'art. 6 Trattato sull'Unione europea". Il ricorrente sollecita la Corte di cassazione a interrogare - mediante l'istituto così detto del rinvio pregiudiziale - la Corte di giustizia dell'Unione Europea sull'interpretazione dell'articolo 49, comma 3, della Carta fondamentale dei diritti dell'Unione europea e degli articoli 6 e 7 del trattato sull'Unione europea, in relazione al procedimento penale in esame. L'art. 49 citato recita che "le pene inflitte non devono essere sproporzionate rispetto al reato" e, secondo la tesi difensiva, una corretta interpretazione dello stesso "rileva in particolare nella fattispecie 'Zazzaro' il cui tema è costituito dal diritto, negato al condannato, di accedere alla disciplina in materia di reato continuato in fase esecutiva e della conseguente possibilità di ottenere la rideterminazione del trattamento sanzionatorio inflittogli in termini certamente più favorevoli rispetto al mero cumulo materiale applicatogli con il provvedimento di esecuzione di pene concorrenti". Secondo il ricorrente, inoltre, in conformità ai principi giuridici emessi dai giudici europei, la Corte di cassazione sarebbe, in linea di principio, tenuta a rivolgersi alla Corte di giustizia europea ai sensi dell'articolo 267, comma 3, del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, qualora venga sollevata innanzi ad essa una questione di interpretazione del diritto dell'Unione; e sostiene che tale necessità nel caso concreto sarebbe stata perentoriamente affermata dalla sentenza della Corte di cassazione n. 17502 del 2020. 4. Con requisitoria scritta, in data 18 giugno 2021, Il Procuratore generale di questa Corte, dott. [OSCURATO:PERSONA], chiede che il Collegio rigetti il ricorso, sostenendone l'infondatezza alla stregua della consolidata giurisprudenza della Corte di cassazione e alla luce delle argomentazioni espresse dalla Corte costituzionale nell'ordinanza n. 72 del 1997. 5. Con motivi nuovi, in data 18 settembre 2021, ritualmente depositati, il ricorrente propone, anzitutto, alcuni rilievi in replica e a confutazione delle argomentazioni espresse nella requisitoria del Procuratore generale, affermando che le stesse sono tautologiche e che non tengono conto delle deduzioni e delle censure svolte con il ricorso. Il ricorrente, poi, insiste nella richiesta di proposizione da parte della Corte di cassazione della domanda di pronuncia pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, ai sensi dell'ad. 267, commi 3 e 4, del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, vedente sull'interpretazione dell'art. 49 della Carta fondamentale dei diritti dell'Unione europea in relazione all'ad. 6 del Trattato sull'Unione europea, limitatamente alla enunciazione, alla portata e all'applicabilità del principio di proporzionalità della pena alla fattispecie prevista dall'art. 3 del decreto legislativo n. 73 del 2016. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso non merita accoglimento. Il primo motivo di impugnazione è infondato. Va, anzitutto, posto in rilievo che,secondo la costante e consolidata giurisprudenza di questa Corte, non è applicabile l'istituto della continuazione tra fatti giudicati con sentenza straniera riconosciuta in Italia e fatti giudicati con sentenza pronunciata dal giudice italiano. Tale principio di diritto è stato applicato da tutte le sentenze anteriori al 2016, anno in cui è stato emesso il decreto legislativo 12 maggio 2016, n. 73, con la motivazione che l'applicabilità della continuazione non rientra tra gli effetti tassativamente indicati dall'ad.12 del codice penale, ai quali dà luogo il riconoscimento di sentenze straniere (cfr. ex pluribus: Sez. 1, Sentenza n. 5293 del 26 settembre 2000, Rv. 217293 - 01; Sez. 1, Sentenza n. 10481 del 5 febbraio 2002, Rv. 220978 - 01; Sez. 5, Sentenza n. 14743 dell'il. febbraio 2003, Rv. 224193 - 01; Sez. 1, Sentenza n. 46323 del 4 novembre 2003, Rv. 226623 - 01; Sez. 1, Sentenza n. 31422 dell'il maggio 2006, Rv. 234790- 01; Sez. 1, Sentenza n. 19469 del 7 maggio 2008, Rv. 240294 - 01; Sez. 1, Sentenza n. 44604 del 24 ottobre 2011, Rv. 251477 - 01; Sez. 5, Sentenza n. 8365 del 26 settembre 2013, depositata il 21 febbraio 2014, Rv. 259035 - 01). Ma il principio di diritto in esame è stato applicato anche da tutte le sentenze successive al 2016, nelle quali si è precisato che la preclusione di cui all'art. 12 cod. pen. su citata non è stata superata dall'art. 3 del decreto legislativo n. 73 del 2016, che ha esteso la possibilità di valutazione alle sentenze straniere non riconosciute che formino oggetto di informazioni acquisite nell'ambito delle procedure comunitarie di assistenza giudiziaria, reiterando però le indicazioni dell'art. 12 cod. pen. per quanto attiene alle finalità per le quali detta valutazione è consentita (cfr. ex pluribus: Sez. 1, Sentenza n. 3439 del 21 novembre 2017, depositata il 24 gennaio 2018, non massimata; Sez. 5, Sentenza n. 48059 del 2 ottobre 2019, Rv. 277650 - 01; Sez. 1, Sentenza n. 17502 del 23 gennaio 2020, Rv. 279364 - 01). Ebbene, si ritiene di dovere confermare questa giurisprudenza, le cui condivisibili ragioni non sono superate dalle censure del ricorrente. E infatti, secondo il Collegio, la disciplina introdotta con il decreto legislativo n. 73 del 2016 - contrariamente alla tesi difensiva - non ha introdotto alcuna modifica alla preesistente disciplina, laddove all'art. 3 - nello stabilire la rilevanza delle decisioni di condanna pronunciate da un'Autorità straniera - stabilisce che esse "sono valutate, anche in assenza di riconoscimento e purché non contrastanti con i principi fondamentali dell'ordinamento giuridico dello Stato, per ogni determinazione sulla pena, per stabilire la recidiva o un altro effetto penale della condanna, ovvero per dichiarare l'abitualità o la professionalità nel reato o la tendenza a delinquere", e precisa che dette decisioni "hanno rilevanza nella fase dell'esecuzione della pena". E ciò in quanto - come è stato già ripetutamente affermato - il reato continuato non può essere considerato un "effetto penale" della condanna, atteso che presuppone, in ogni caso, un. giudizio di merito; né può essere considerato ricompreso nella espressione "determinazione della pena", come sostenuto dal ricorrente, dal momento che la sua disciplina "postula il riferimento a categorie di diritto sostanziale (reati e pene) che si qualificano soltanto in ragione del diritto interno, sicché il riconoscimento della sentenza straniera [...] comporterebbe l'individuazione di un meccanismo che rendesse fra loro omologabili il reato giudicato all'estero e quello giudicato nello Stato nonché le pene in concreto irrogate nei due giudizi, posto che soltanto per questa via sarebbe possibile individuare la 'violazione più grave' e determinare, in ragione di essa, l'aumento di una pena prevista dall'ordinamento interno" (cfr. Corte Costituzionale, ordinanza n. 72 del 1997).Né il fatto che la norma in esame stabilisca la possibilità di tenere conto delle sentenze pronunciate da Autorità straniere "anche in assenza di riconoscimento e purché non contrastanti con i principi fondamentali dell'ordinamento giuridico dello Stato" comporta che i principi di diritto interno, uno dei quali è appunto la disciplina del reato continuato, possano essere applicati al di fuori delle regole previste dalla legislazione nazionale. Ma le ragioni per le quali non è applicabile l'istituto della continuazione tra fatti giudicati con sentenza straniera riconosciuta in Italia e fatti giudicati con sentenza pronunciata dal giudice italiano sono ulteriori e sono state mirabilmente espresse nella citata ordinanza della Corte costituzionale, secondo cui "l'applicazione della continuazione tra la condanna subita in Italia e le condanne all'estero determinerebbe una automatica invasione del giudicato estero al di fuori di qualsiasi meccanismo convenzionale, così restando totalmente eluso, fra l'altro, il principio della prevalenza delle convenzioni e del diritto internazionale generale, programmaticamente assunto a chiave di volta (art. 696) della disciplina dettata dal nuovo codice in tema di rapporti giurisdizionali con autorità straniere". Inoltre, sempre secondo quanto stabilito dalla Corte Costituzionale, "la possibilità di applicare la disciplina del reato continuato in fase esecutiva trae origine dalla esigenza di evitare che giudizi separati dovuti a meri accidenti processuali impediscano di riconoscere un trattamento sanzionatorio volto di regola a mitigare il cumulo delle pene; evenienza, peraltro, che nel caso di condanne all'estero 'non può sussistere, proprio perché i giudicati da unificare promanano da ordinamenti diversi"; senza contare - continua la Corte Costituzionale - che "ove venisse accolta la richiesta del giudice rimettente, all'organo della esecuzione verrebbe nella specie attribuito un potere maggiore di quello conferito ai giudici della cognizione (ai quali, proprio perché appartenenti ad ordinamenti diversi, sfugge qualsiasi potere di delibare la continuazione rispetto al reato commesso all'estero), in aperto contrasto con lo stesso art. 671 cod. proc. pen. che consente di applicare in executivis la disciplina della continuazione purché la stessa "non sia stata esclusa dal giudice della cognizione". Dalle argomentazioni su riferite discende l'infondatezza della censura in esame. 2. L'eccezione di incostituzionalità dell'art. 3 del decreto legislativo n. 73 del 2016 è manifestamente infondata. Come si è riferito nel precedente punto della presente motivazione, l'articolo 3 del decreto legislativo n. 73 del 2016 non ha introdotto alcuna modifica alla preesistente disciplina, avendo reiterato le indicazioni dell'art. 12 cod. pen. per quanto attiene alle finalità per le quali è consentita la valutazione delle sentenze straniere. Così che le ragioni addotte dalla ordinanza n. 72 del 1997, con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell'art. 12 del codice penale, sollevata, in riferimento agli artt. 3, primo comma, e 24, secondo comma, della Costituzione, dalla Corte di appello di Milano, restano pur sempre valide. Del resto, ad avviso del Collegio, il diverso trattamento tra imputati che, per fatti analoghi e medesimi titoli di reato, abbiano riportato condanne per reati giudicati da un canto esclusivamente secondo l'ordinamento italiano e dall'altro sia dall'Autorità dello Stato italiano sia da quella di uno Stato straniero, appare - alla stregua di quanto già affermato dai giudici della Corte Costituzionale - assolutamente ragionevole e quindi rispettoso dei principi stabiliti dall'art. 3 della Costituzione. Né sussiste nel caso concreto alcuna violazione dell'art. 27, comma 3, della Costituzione, giacché, a voler seguire la tesi del ricorrente, sarebbero incostituzionali tutte le norme che prevedono il cumulo materiale delle pene (artt. 74 e segg. cod. pen.) da lui ritenuto contrario alle finalità rieducative del condannato. Non sussiste poi alcuna violazione dell'art. 24, commi 1 e 2, della Costituzione, giacché non è stato frustato il diritto del condannato a essere sottoposto al giusto trattamento sanzionatorio, avendo egli richiesto al giudice dell'esecuzione l'applicazione della disciplina della continuazione, a lui negata dal momento che la legislazione nazionale esclude siffatta possibilità nei casi come quello in esame; né risulta violato l'articolo 117 della Costituzione in relazione agli artt. 6 e 7 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo dal momento che lo Zazzaro è stato condannato per delle azioni che, al momento in cui sono state commesse, costituivano reato secondo il diritto italiano e spagnolo, e considerato che alla stregua della legislazione italiana - non gli è stata inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui i reati in questione sono stati commessi. 3. Non può trovare accoglimento la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione Europea sull'interpretazione dell'articolo 49, comma 3, della Carta fondamentale dei diritti dell'Unione europea e degli articoli 6 e 7 del trattato sull'Unione europea per le seguenti ragioni. Come è noto, il rinvio pregiudiziale, previsto dagli articoli 19, paragrafo 3, lettera b), del Trattato sull'Unione europea e 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, rappresenta la procedura che consente a una giurisdizione nazionale di interrogare la Corte di giustizia dell'Unione Europea sull'interpretazione o sulla validità del diritto europeo nell'ambito di un contenzioso in cui tale giurisdizione venga coinvolta. Contrariamente all'assunto del ricorrente, secondo la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, un giudice nazionale avverso le cui decisioni non possa proporsi ricorso giurisdizionale di diritto interno può essere esonerato da tale obbligo quando abbia constatato che la questione sollevata non è rilevante, o che la disposizione del diritto dell'Unione di cui trattasi è già stata oggetto d'interpretazione da parte della Corte, oppure che la corretta interpretazione del diritto dell'Unione si impone con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi [v., in tal senso, sentenze del 6 ottobre 4 1982, Cilfit e a., 283/81, EU:C:1982:335, punto 21; del 15 settembre 2005, [OSCURATO:PERSONA], C-495/03, EU:C:2005:552, punto 33, nonché del 4 ottobre 2018, Commissione/Francia (Anticipo d'imposta), C-416/17, EU:C:2018:811, punto 110]. Nel caso concreto il ricorrente ha sollecitato questa Corte a richiedere il rinvio pregiudiziale per interpretare l'articolo 49, comma 3, della Carta fondamentale dei diritti dell'Unione europea, il quale recita che "le pene inflitte non devono essere sproporzionate rispetto al reato". Ebbene, in siffatto caso la corretta interpretazione della suddetta norma dell'Unione si impone con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi, così che non ricorrono le condizioni per accogliere la sollecitazione del ricorrente a operare il detto rinvio pregiudizia le. Per compiutezza della motivazione si deve rilevare che il brano della sentenza di questa Corte n. 17502 del 2020 indicato dal difensore dello Zazzaro a sostegno della sua tesi non è stato preso dalla parte motiva della decisione, ma dalla prima parte nella quale veniva riferita la tesi sostenuta dal difensore dell'imputato [OSCURATO:PERSONA]. 4. Ai sensi dell'articolo 616 c.p.p., con il provvedimento che rigetta il ricorso, la parte privata che lo ha proposto deve ess