Cassazione n. 13054/2022

seguente ORDINANZA sul ricorso 10170-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 30, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro MINISTERO DELL'ISTRUZIONE DELL'UNIVERSITÀ E DELLA RICERCA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall'AVVOCATURAGENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia in ROMA, alla [OSCURATO:PERSONA] 12; - controricorrente - avverso la sentenza n. 1117/2015 della CORTE D'APPELLO di SALERNO, depositata il 16/10/2015 R.G.N. 90/2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28/10/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. R.G. 10170/2016 Premesso che 1. [OSCURATO:PERSONA] ha agito in giudizio, avanti al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], esponendo di essere dipendente a tempo indeterminato del Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca in regime di T.F.R. in virtù dell'opzione contrattuale esercitata con l'adesione al c.d. "[OSCURATO:PERSONA]", che consentiva, appunto, il passaggio volontario dei dipendenti in regime di T.F.S. al regime di T.F.R., e chiedendo la ripetizione dell'importo del 2,50% mensile che assumeva illegittimamente trattenuto sul proprio stipendio in quanto non più giustificato. 2. Il Tribunale ha accolto la domanda. 3. Con sentenza n. 1117/2015, pubblicata il 16 ottobre 2015, la Corte di appello di Salerno, in riforma della decisione di primo grado, l'ha invece rigettata. 3.1. Il giudice di appello ha rilevato che la trattenuta operata dal Ministero era da ritenersi legittima perché prevista dalla normativa risultante dall'art. 26, comma 19, della legge n. 448 del 1998 e dal successivo D.P.C.M. del 20 dicembre 1999. 4. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione la [OSCURATO:PERSONA], con tre motivi, cui ha resistito il Ministero con controricorso. Rilevato che 5. La ricorrente deduce come primo motivo in via pregiudiziale la questione di legittimità costituzionale dell'articolo 26, comma 19, della legge n. 448 del 1998, per violazione degli articoli 3 e 36 della Costituzione: sostiene che tale disposizione, dalla quale è promanato il D.P.C.M. del 20/12/1999 - che stabilisce, all'art. 1, c. 3, che per assicurare l'invarianza della retribuzione netta complessiva e di quella utile ai fini previdenziali dei dipendenti, nei confronti dei quali si applica quanto disposto dal c. 2, la retribuzione lorda viene ridotta in misura pari al contributo previdenziale obbligatorio soppresso e contestualmente viene stabilito un recupero in misura pari alla riduzione attraverso un corrispondente incremento figurativo ai fini previdenziali - confliggerebbe con i richiamati precetti costituzionali. 6. Come secondo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell'articolo 437, comma 2, cod. proc. civ., in combinato disposto con l'articolo 112 cod. proc. civ., e lamenta che la sentenza gravata abbia omesso di valutare l'eccezione sollevata nella memoria difensiva in appello che rilevava come con la difesa innanzi al giudice di prime cure il Ministero si fosse limitato ad eccepire l'estinzione del giudizio ai sensi del D.L. n. 185 del 2012 e della legge n. 228 del 2012 senza contrastare la domanda sulla base della normativa poi applicata nella sentenza gravata.7. Come terzo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 36 della Costituzione e dell'art. 2120 c.c., lamentando che la Corte abbia ritenuto legittima l'applicazione di una norma contenuta in un provvedimento di natura regolamentare, che riproduce il contenuto della legge oggetto della pronuncia di incostituzionalità contenuta nella sentenza n. 223 del 2012. Ritenuto che 8. Il ricorso non è fondato. 9. Con riguardo al secondo motivo, da esaminarsi in via prioritaria in quanto logicamente preliminare, si deve ribadire che il giudice ha il potere-dovere di qualificare giuridicamente i fatti posti a base della domanda o delle eccezioni e di individuare le norme di diritto conseguentemente applicabili, anche in difformità rispetto alle indicazioni delle parti, incorrendo nella violazione del divieto di ultrapetizione soltanto ove sostituisca la domanda proposta con una diversa, modificandone i fatti costitutivi o fondandosi su una realtà fattuale non dedotta e allegata in giudizio dalle parti (Cass. n. 13945/2012; n. 5153/2019). 9.1. Correttamente quindi la Corte di appello ha sottoposto al proprio vaglio l'esattezza della soluzione adottata dal Tribunale, a ciò investita dall'appello dell'Amministrazione che la contestava, senza che tale facoltà fosse preclusa al Ministero dalle difese in diritto svolte in primo grado. 10. La problematica posta con gli altri due motivi è stata esaminata dalla Corte cost. nella sentenza n. 213 del 22/11/2018, che ha ritenuto non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 26, comma 19, della legge 23 dicembre 1998, n. 448, per violazione degli artt. 3 e 36 Cost., nella parte in cui, nel disciplinare il passaggio dei lavoratori alle dipendenze delle PP.AA. dal trattamento di fine servizio al trattamento di fine rapporto, ha demandato a un D.P.C.M. il compito di definire - ferma restando l'invarianza della retribuzione complessiva netta e di quella utile ai fini pensionistici - gli adeguamenti della struttura retributiva e contributiva conseguenti all'applicazione del trattamento di fine rapporto. 10.1. La Corte costituzionale ha rilevato che il principio dell'invarianza della retribuzione netta, con i meccanismi perequativi tratteggiati in sede negoziale, mira proprio a garantire la parità di trattamento, nell'àmbito di un disegno graduale di armonizzazione, e non contrasta, pertanto, con il principio di eguaglianza, né determina la violazione del diritto a una retribuzione sufficiente e proporzionata alla quantità e alla qualità del lavoro prestato, in ragione del trattamento complessivo previsto e non già della ponderazione di una sua singola componente. 11. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo. 12. Trattandosi di giudizio instaurato successivamente al 30 gennaio 2013, sussistono le condizioni per dare atto - ai sensi dell'art. 1, comma 17, I. n. 228/2012 (che ha aggiunto il comma 1-quater all'art. 13 D.P.R. n. 115/2002) - della sussistenza dei presupposti processuali dell'obbligo di versamento da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l'impugnazione integralmente rigettata, se dovuto (Sez. U n. 4315/2020). P.Q.M. La Corte respinge il ricorso; condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in euro 5.000,00 per compensi professionali, oltre spese prenotate a debito. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, D.P.R. n. 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso in Roma nell'adunanza camerale del 28 ottobre 2021. Il Presidente "Ifi