Cassazione n. 19926/2022

a seguente ORDINANZA sul ricorso 22209-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] (C.F. [OSCURATO:PERSONA] 39P15 G274W) con domicilio eletto in [OSCURATO:PERSONA] (RM), [OSCURATO:PERSONA] 16, presso lo studio degli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], da cui è rappresentato e difeso in virtù di procura speciale in calce al ricorso; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] (C.F. [OSCURATO:PERSONA] 56B50 C266N), con domicilio eletto in Roma, [OSCURATO:PERSONA] 257, presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende, unitamente e disgiuntamente agli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], in virtù di procura speciale in calce al controricorso; - controricorrente- avverso la sentenza della Corte d'Appello di Roma n. 4136/2017, pubblicata il 21 giugno 2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 29 marzo 2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Per quanto interessa in questa sede, la Corte d'appello di Roma ha definito la causa promossa da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti di [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] aveva agito, assumendo di essere successore di [OSCURATO:PERSONA], già titolare di numerosi diritti di servitù di pascolo nel Comune di [OSCURATO:PERSONA]. In particolare, il subentro al Franciosi nei diritti di pascolo era avvenuto in forza di scritture private la cui autenticità era stata giudizialmente riconosciuta con sentenza n. 243/91 del Pretore di Palestrina. In parziale riforma della sentenza di primo grado, la Corte d'appello ha riconosciuto che il Simeoni non poteva opporre alla Nardi il titolo costitutivo di tale servitù, perché la sentenza che aveva accertato l'autenticità delle firme era stata trascritta dopo la trascrizione del titolo di acquisto della convenuta, costituito dalla donazione del 27 giugno 2002, elargita in suo favore dal coniuge [OSCURATO:PERSONA]. Tale unica ratio decidendi è oggetto dei due motivi di ricorso per cassazione proposto dal Simeoni, con i quali si sostiene che la Corte d'appello ha dato corso a un'eccezione (quella di inopponibilità del titolo per difetto di tempestiva trascrizione), proposta tardivamente solo in grado d'appello, quando la convenuta era oramai ampiamente decaduta dalla relativa facoltà (primo motivo). Nel dare seguito a tale tardiva eccezione, la Corte d'appello sarebbe incorsa inoltre nella violazione del principio della corrispondenza fra chiesto e pronunciato, non avendo rilevato d'ufficio la decadenza e l'inammissibilità della stessa eccezione (secondo motivo). Ric. 2017 n. 22209 sez. 52 - ud. 29-03-2022 -2- [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. Il ricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è infondato. In primo luogo, si deve rilevare che risulta dalla stessa sentenza impugnata che la convenuta, nel porre la questione del difetto di tempestiva trascrizione in Favore del Simeoni, aveva riferito l'eccezione alla scrittura privata, non alla sentenza che aveva accertato la autenticità delle firme. Tale impostazione difensiva è, in linea di principio, corretta. In base all'art. 2657 c.c. una scrittura privata non autenticata può essere trascritta in quanto l'autenticità delle sottoscrizioni sia stata giudizialmente accertata. Si deve pertanto segnalare, sotto questo profilo, che la Corte d'appello di Roma ha impropriamente riferito l'accertamento della priorità della trascrizione alla sentenza, mentre correttamente avrebbe dovuto essere riferita alla trascrizione della scrittura privata, salvi gli effetti prenotativi dell'eventuale trascrizione della domanda giudiziale ai sensi del n. 3 de [l'art. 2652 c.c. Un'ulteriore improprietà della decisione impugnata è ravvisabile nel riferimento alla buona fede del terzo acquirente. Infatti, ex art. fl 2644 c.c., rilevante nel caso di specie, il conflitto si risolve in base alla priorità della trascrizione dei rispettivi titoli (o della domanda giudiziale, se questa sia stata trascritta), indipendentemente da ogni indagine sulla buona o mala fede delle parti (Cass. n. 352/1974; n. 1471/2022). Tali imprecisioni, probabilmente solo terminologiche, non hanno costituito oggetto di censura con il ricorso. Analogamente non ha costituito oggetto di censura, la ritenuta applicabilità del criterio di soluzione del conflitto in base alla regola della priorità della trascrizione. Tale criterio, come è noto, suppone Ric. 2017 n. 22209 sez. 52 - ud. 29-03-2022 -3- che gli acquisti di diritti incompatibili provengano da un comune autore e non da autori diversi (Cass. n. 4122/1975; n. 2583/1983; n. 6152/1996; n. 10014/2003). Il ricorso, in effetti, non pone che un'unica questione. Si sostiene che il difetto di trascrizione non potrebbe essere rilevato d'ufficio, ma costituisce materia di eccezione riservata alla parte che pretende di ricavarne conseguenze giuridiche a proprio favore. Secondo il ricorrente, la mancata deduzione del difetto di trascrizione, nei termini a tale scopo previsti nel giudizio di primo grado, preclude la proposizione della questione nel giudizio d'appello e la rilevabilità ufficiosa. Il principio richiamato dal ricorrente è stato effettivamente riconosciuto in passato nella giurisprudenza di questa Corte (Cass.n. 11812/2011; n. 994/1981; n. 3288/1969). Tuttavia, è stato recentemente chiarito che l'orientamento secondo cui l'eccezione di difetto di trascrizione è eccezione in senso stretto «non tiene però conto dell'orientamento, ormai consolidatosi, che questa Corte ha elaborato a seguito di Cass. Sez. U., 27/07/2005, n. 15661, secondo il quale nel nostro sistema processuale le eccezioni in senso stretto, cioè quelle rilevabili soltanto ad istanza di parte, si identificano o in quelle per le quali la legge espressamente riservi il potere di rilevazione alla parte o in quelle in cui il fatto integratore dell'eccezione corrisponde all'esercizio di un diritto potestativo azionabile in giudizio da parte del titolare e, quindi, suppone il tramite di una manifestazione di volontà della parte per svolgere l'efficacia modificativa, impeditiva od estintiva di un rapporto giuridico (Cass. Sez. 3, 30/06/2015, n. 13335; Cass. Sez. 3, 05/08/2013, n. 18602; Cass. Sez. 3, 24/11/2009, n. 24680). Jte i Ric. 2017 n. 22209 sez. 52 - ud. 29-03-2022 -4- Tecen , Cass. Sez. U, 07/05/2013, n. 10531, dando il giusto rilievo alla distinzione tra eccezioni in senso stretto ed eccezioni in senso lato in ordine alle regole di allegazione e prova, ha poi ulteriormente chiarito che il rilievo d'ufficio delle eccezioni in senso lato non è subordinato alla specifica e tempestiva allegazione della parte ed è ammissibile anche in appello, dovendosi ritenere sufficiente che i fatti risultino documentati ex actis, in quanto il regime delle eccezioni si pone in funzione del valore primario del processo, costituito dalla giustizia della decisione, valore che resterebbe svisato ove anche le questioni rilevabili d'ufficio fossero subordinate ai limiti preclusivi di allegazione e prova previsti per le eccezioni in senso stretto. Ha osservato la sentenza n. 10531 del 2013 delle Sezioni Unite che, ove si ritenesse che le eccezioni in senso lato siano pur sempre "da allegare e provare entro il limite delle preclusioni istruttorie", il regime di esse verrebbe quasi a coincidere con quello delle eccezioni in senso stretto, restando solo la differenza in ordine alla anticipata rilevazione di queste ultime in comparsa di risposta. Da ultimo, Cass. Sez. U., 03/06/2015, n. 11377, ha concluso che "tutti i fatti estintivi, modificativi od impeditivi, siano essi fatti semplici oppure fatti-diritti che potrebbero essere oggetto di accertamento in un autonomo giudizio, sono rilevabili d'ufficio, e dunque rappresentano eccezioni in senso lato; l'ambito della rilevabilità a istanza di parte (eccezioni in senso stretto) è confinato ai casi specificamente previsti dalla legge o a quelli in cui l'effetto estintivo, impeditivo o modificativo si ricollega all'esercizio di un diritto potestativo oppure s i coordina con una fattispecie che potrebbe dar luogo all'esercizio di un'autonoma azione costitutiva". Tali considerazioni inducono ad Ric. 2017 n. 22209 sez. 52 - ud. 29-03-2022 -5- affermare che il potere-dovere del rilievo d'ufficio delle eccezioni in senso lato non può dirsi subordinato alla posizione difensiva assunta dal convenuto rispetto alla domanda, ovvero alla verifica della proposizione, ad opera della parte legittimata a contraddire, di contestazioni specifiche, rimanendo altrimenti vanificata, pur in difetto di un esclusivo diritto potestativo dei contendenti in ordine alla definizione del terna di lite, la finalità primaria del processo costituita dalla giustizia della decisione. Sulla base del richiamato quadro giurisprudenziale, non vi è più ragione, come già si sosteneva da parte della dottrina, per ritenere il difetto di trascrizione di un atto (nella specie, di un regolamento di condominio) quale fatto impeditivo dell'opponibilità di esso, affidato, in quanto tale, unicamente all'espressa e tempestiva eccezione della parte interessata [...]» (Cass. n. 6769/2018; conf. Cass. n. 3852/2020). A tale recente orientamento, secondo il quale il difetto di trascrizione non è subordinato alla tempestiva allegazione della parte interessata, ma deve ritenersi ammissibile indipendentemente dalla maturazione delle preclusioni assertive o istruttorie, la Corte ritiene doversi dare continuità, conseguendone il rigetto del ricorso in quanto fondato sul diverso assunto che l'eccezione di difetto di trascrizione sarebbe eccezione in senso stretto. Spese compensate :v-k. v , Ci sono le condizioni per dare atto, ai sensi dell'ad. 13, comma 1- quater D.P.R. n. 115/02, della "sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto". Ric. 2017 n. 22209 sez. 52 - ud. 29-03-2022 -6- P.Q.M. rigetta il ricorso; dichiara interamente compensate le spese di lite; ai sensi dell'art. 13 comma 1-quater del D.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1- bis dello stesso art. 13, se dovuto. Così deciso in