Cassazione n. 05018/2026

a seguente ORDINANZA sul ricorso 2949-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] -[OSCURATO:PERSONA] CITTA’ [OSCURATO:PERSONA], in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 1238/2021 della CORTE D’APPELLO di MILANO, del 07/10/2021 R.G.N. 654/2021; [OSCURATO:PERSONA].[OSCURATO:PERSONA] - Presidente - [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] - Consigliere rel. - [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] - Consigliere - [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] - Consigliere - [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] - Consigliere - Oggetto: applicazione art. 36 CCNL 07.04.1999 [OSCURATO:PERSONA] RGN 2949/2022 Pag. udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 08/01/2026 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA], assunta dall’ ex ASL Milano 2, poi ATS della [OSCURATO:PERSONA] di Milano, a decorrere dal primo maggio 1986, quindi inquadrata come [OSCURATO:PERSONA] –[OSCURATO:PERSONA] – [OSCURATO:PERSONA]. D ed assegnata alla UOC Controllo della Specialistica, aveva agito in giudizio chiedendo di accertare e dichiarare il proprio diritto a percepire l’importo di euro 83,84 a titolo personale, fisso e ricorrente mensile pari all’ultimo incremento di fascia ottenuto (D6) e per l’effetto di condannare l’ATS a corrispondere alla ricorrente euro 1.676,80 a titolo di differenze retributive maturate sino alla mensilità di novembre 2019, oltre alle somme maturande in corso di causa e ad interessi e rivalutazione. 2. La ricorrente aveva dedotto che con deliberazione n. 135 del 28 marzo 2014 la ex ASL Milano 2 le aveva attribuito l’incarico di posizione organizzativa denominato “Attività di monitoraggio e valutazione dei tempi di attesa per le prestazioni di specialistica ambulatoriale e di ricovero di cui alla DGR 1775/2011 ed ai Piani attuativi aziendali vigenti per il Governo dei tempi di attesa; attività di controllo e relativo recupero economico sulle autocertificazioni al diritto all’esenzione del pagamento ticket sanitario per limiti di età e reddito (DPR n. 445 del 28/12/2000 e ss.mm.ii.)” L’incarico aveva durata triennale ed era stato attribuito con decorrenza dal primo aprile 2014 al 30 marzo 2017. Dal primo gennaio 2016, la Regione Lombardia, con la DGR n. 4464 del 10 dicembre 2015, aveva costituito l’Agenzia di Tutela della Salute (ATS) della [OSCURATO:PERSONA] di Milano, comprendente i territori di competenza di quattro exAziende [OSCURATO:PERSONA] (ASL Milano, ASL Milano 1, ASL Milano 2 e ASL Lodi) che avevano cessato l’attività ed erano confluite nel nuovo ente con l’entrata in vigore della L.R. n. 23/2015. RGN 2949/2022 Pag. La PO era stata prorogata con deliberazione n. 262 del 15 marzo 2016 con decorrenza dal 1/01/2016, data del subentro di ATS di Milano; la delibera, infatti, confermava e prorogava tutti gli incarichi delle posizioni organizzative in essere presso ASL Città di Milano, al fine di garantire la continuità gestionale delle strutture dell’ATS “fino all’adozione del nuovo Piano di [OSCURATO:PERSONA] (POAS) e dei relativi provvedimenti conseguenti di nomina dei nuovi incarichi”. Era quindi intervenuta la deliberazione n. 1540 del 29/12/2016 della Regione Lombardia di approvazione del nuovo POAS che però definiva esclusivamente l’affidamento degli incarichi dirigenziali apicali di struttura, senza adottare alcun piano aziendale per gli incarichi di [OSCURATO:PERSONA]. La ricorrente aveva dedotto di avere continuato a svolgere le proprie funzioni associate all’incarico di posizione organizzativa attribuitole, come tutti gli altri colleghi titolari di posizione organizzativa provenienti da altre ATS, fino al 30/04/2018, come poteva evincersi dal certificato dal suo Stato di Servizio del 30 luglio 2019. In data 2 maggio 2018 il direttore Generale le aveva comunicato che era “risultato necessario procedere alla verifica dell’attualità degli incarichi di [OSCURATO:PERSONA] presenti in ATS, per sospendere quelli che non siano più effettivamente svolti dagli attuali titolari” e che “in conseguenza delle verifiche effettuate dalla [OSCURATO:PERSONA] di concerto con i Direttori di Dipartimento, … che l’incarico di posizione organizzativa da Lei ricoperto risulta non più attuale e sarà interrotto a far data dal giorno 1° maggio 2018”. Da tale data era stato, pertanto, sospeso il pagamento corrispondente all’indennità di funzione. La ricorrente aveva invocato l’applicazione dell’art. 36, comma 3, del CCNL [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:DATA_NASCITA], che così prevedeva: “Nel caso in cui per effetto di una diversa organizzazione dell’azienda o ente, la posizione organizzativa venga soppressa ed il dipendente ad essa preposto da RGN 2949/2022 Pag. almeno tre anni abbia sempre ottenuto valutazioni positive con riferimento ai risultati raggiunti, allo stesso viene attribuita la fascia economica successiva a quella di inquadramento. Qualora abbia già raggiunto l’ultima fascia, allo stesso viene attribuito - a titolo personale - un importo pari all’ultimo incremento di fascia ottenuto”. 3. Il Tribunale aveva rigettato il ricorso, ritenendo non sussistenti i requisiti richiesti dalla riportata norma contrattuale ed in particolare evidenziando che, nello specifico, sia la scadenza naturale dell’incarico (30 marzo 2017) sia il termine rideterminato con la delibera del 2016 (27 marzo 2017, data in cui il nuovo POAS era stato recepito dal D.G.R. n. X/6401) escludevano che l’incarico fosse stato prorogato oltre marzo 2017 ed altresì affermando, quanto alla preposizione da almeno 3 anni alla PO sempre con valutazioni positive, che la parte ricorrente non aveva assolto all’onere di prova a suo carico relativamente alla ricorrenza di tale presupposto. 4. Diversamente, la Corte d’appello di Milano, in riforma della decisione di prime cure, riteneva fondata la domanda e dichiarava il diritto della Pediglieri a percepire l’importo di euro 83,84 a titolo personale fisso e ricorrente mensile pari all’ultimo incremento di fascia ottenuto, con conseguente condanna di ATS [OSCURATO:PERSONA] di Milano a corrispondere alla predetta le differenze retributive maturate, calcolate per il periodo dal dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA] al 31.12.2019 in euro 1.676,80, oltre interessi e rivalutazione dalla singola scadenza al saldo (euro 83,84 x 20 mensilità). Respingeva la domanda al pagamento delle differenze maturate successivamente al deposito del ricorso di primo grado. Riteneva che l’ATS, come emergeva con chiarezza dalla delibera n. 262 del 15.03.2016,nell’ottica di consentire la continuità operativa nelle more della riorganizzazione necessaria a fare confluire le ASL nel nuovo ente ATS [OSCURATO:PERSONA], avesse di fatto “cristallizzato” gli incarichi di P.O. in essere, “fino all’approvazione del nuovo piano di organizzazione RGN 2949/2022 Pag. aziendale strategico (POAS) e dei relativi provvedimenti conseguenti di nomina dei nuovi incarichi”. Rilevava che la prosecuzione dell’incarico oltre la prevista scadenza triennale era stata confermata dalla stessa ATS con comunicazione in data 26.08.2019 in cui si riferiva che “con deliberazione n 262 del 25.03.2016, è stato prorogato il Suo incarico di [OSCURATO:PERSONA] fino all’adozione del nuovo [OSCURATO:PERSONA] (POAS) e dei relativi provvedimenti conseguenti di nomina di nuovi incarichi”. Aggiungeva che la stessa la comunicazione del 2 maggio 2018, prot. n. 63811, avendo ad oggetto “termine incarico di posizione organizzativa”, presupponeva un incarico in corso di svolgimento. Evidenziava che ulteriori elementi a sostegno della prosecuzione dell’incarico si traevano dal certificato di stato di servizio rilasciato a luglio 2019, dalle valutazioni di professionalità degli anni 2016-2017, dalle buste paga di aprile e maggio 2018 che indicavano il pagamento della indennità di funzione fino al 30 aprile 2018; dalla lettera del 12 febbraio 2018, contenente la lista delle posizioni organizzative. Riteneva sussistenti tutti i requisiti per l’applicazione dell’art 36 del CCNL 1999, peraltro neppure contestati da ATS, e cioè che la ricorrente ricoprisse una PO da almeno tre anni, che avesse ottenuto le necessarie valutazioni positive, che la cessazione della PO fosse dipesa da una “diversa organizzazione dell’azienda o ente”. 5. Per la cassazione della sentenza l’ATS ha proposto ricorso sulla base di quattro motivi. 6. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso successivamente illustrato da memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Va premesso che questa Corte ha affermato, sulla natura delle posizioni organizzative e sulle condizioni che devono ricorrere affinché la relativa indennità possa essere rivendicata dal dipendente, che condizione imprescindibile perché il diritto possa venire ad esistenza è l’istituzione RGN 2949/2022 Pag. delle posizioni stesse, da effettuare all’esito delle procedure previste dalle parti collettive; dall’altro, quanto alla natura dell’istituto, ha rilevato che la posizione organizzativa non determina un mutamento di profilo professionale, che rimane invariato, né un mutamento di area, ma comporta soltanto un mutamento di funzioni, le quali cessano al cessare dell’incarico. Si tratta, in definitiva, di una funzione ad tempus di alta responsabilità la cui definizione – nell’ambito della classificazione del personale di ciascun comparto – è demandata dalla legge alla contrattazione collettiva (Cass., S.U., 18.6.2008 n. 16540 e Cass. n. 20855/2015, Cass. 8141/2018). Pertanto, deve sussistere una previa formale istituzione della stessa da parte dell’Amministrazione che costituisce condizione imprescindibile per poter, rispetto a questa, operare la suddetta valutazione di adeguatezza; diversamente, si opererebbe una sostituzione del giudice alla P.A. nelle scelte ad essa riservate. Solo allorquando la posizione organizzativa sia stata istituita e si accerti che il dipendente abbia svolto con pienezza di poteri le mansioni connesse all’incarico, assumendone la relativa responsabilità, non è corretto valorizzare quei compiti ai soli fini della comparazione fra i livelli di inquadramento (quello posseduto dal dipendente e quello sotteso alla posizione organizzativa), riconoscendo l’esercizio di fatto delle mansioni superiori, ma escludendo al tempo stesso il conferimento, sempre in via di fatto, della posizione in discussione (Cass. n. 10194/2023). 2. Tanto precisato, con il primo motivo la ricorrente denuncia omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti, di cui all’art. 360, comma 1, n. 5 cod. proc. civ. e violazione ed errata applicazione dell’art. 36, comma 3, CCNL [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA] ex art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. Assume che ciò che è stato oggetto di contestazione in entrambi i giudizi di merito è che le mansioni relative all’incarico fossero state concretamente eseguite dalla dipendente in ragione della nuova RGN 2949/2022 Pag. organizzazione aziendale intervenuta ben prima della scadenza naturale dell’incarico. 3. Il motivo è infondato. La Corte territoriale, sulla base di un accertamento di fatto ed all’esito della valutazione delle risultanze probatorie documentali, ha affermato che vi era stato lo svolgimento delle mansioni collegate alla PO e ciò per effetto di una proroga oltre la scadenza dell’incarico al 31 marzo 2017. Sul punto, il Giudice d’appello ha congruamente motivato, ponendo a base della sua decisione proprio la documentazione proveniente dallo stesso datore di lavoro, attestante la proroga dell’incarico (delibera 262/2016 e comunicazione del 26/08/2019) e la cessazione dello stesso, avvenuta con la comunicazione del 2 maggio 2018, prot. 63811. D’altra parte, si evince (v. doc. 13 di cui alla produzione di primo grado dell’originaria ricorrente) che il regolamento per l’affidamento degli incarichi di funzione ed è datato 7 giugno 2019 (corrispondente al relativo accordo sindacale) e la stessa ricorrente conviene che i nuovi incarichi sono stati conferiti a novembre 2019, come si afferma in sentenza, sulla base della delibera ATS del 28 giugno 2019 di approvazione del regolamento di cui all’accordo del 7 giugno 2019 da parte del Direttore Generale. Peraltro, il motivo, nonostante il formale richiamo al vizio di omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, si risolve nella critica della sufficienza del ragionamento logico posto dal giudice di merito a base dell’interpretazione degli elementi probatori del processo e, in sostanza, nella richiesta di una diversa valutazione degli stessi, ipotesi integrante un vizio motivazionale non più proponibile in seguito alla modifica dell’art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ. apportata dall’art. 54 d.l. n. 83/2012, convertito in legge n. 134/2012. RGN 2949/2022 Pag. 4. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione ed errata applicazione dell’art. 115 cod. proc. civ. ex art. 360 comma 1, n. 3 cod. proc. civ. Assume che la sentenza impugnata ha posto a fondamento della decisione il fatto che la dipendente svolgeva effettivamente la mansioni di cui all’incarico di posizione organizzativa nonostante tale circostanza fosse stata specificatamente contestata. 5. Il motivo è inammissibile. La violazione dell’art. 115 cod. proc. civ. non è ravvisabile nella mera circostanza che il giudice di merito abbia valutato le prove proposte dalle parti (come nella specie dando rilievo alle prove documentali) attribuendo maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, ma soltanto nel caso in cui il giudice abbia giudicato sulla base di prove non introdotte dalle parti e disposte di sua iniziativa al di fuori dei casi in cui gli sia riconosciuto un potere officioso di disposizione del mezzo probatorio (v. ex aliisCass., Sez. U, 5 agosto 2016, n. 16598; Cass. 10 giugno 2016, n. 11892; Cass. 27 dicembre 2016, n. 27000; Cass. 31 agosto 2020, n. 18092) circostanza non sussistente nel caso in esame. Poi, per quanto sopra detto, le argomentazioni della Corte territoriale ruotano sull’interpretazione di atti provenienti dalla stessa Azienda. 6. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia l’errata applicazione delle tabelle stipendiali di cui CCNL 07.04.1999 [OSCURATO:PERSONA] ex art. 360, n. 3, cod. proc. civ. Assume che, nonostante la quantificazione dell’importo richiesto dalla dipendente abbia formato oggetto di espressa censura da parte dell’ATS, la Corte d’appello ha ritenuto di riconoscere alla dottoressa Pediglieri “l’importo di € 83,84 a titolo personale fisso e ricorrente mensile pari all’ultimo incremento di fascia ottenuto” e, ciò pur non essendo tale importo corrispondente all’ultimo incremento di fascia ottenuto. Richiama, a sostegno della censura, gli importi delle fasce retributive come rideterminati nei valori indicati nelle Tabelle C e D allegate al [OSCURATO:PERSONA] 2949/2022 Pag. del 2009,alle scadenze ivi previste e calcolati sul valore del trattamento economico iniziale di cui al comma 2 dell’art. 6 del medesimo CCNL. 7. Il motivo è inammissibile. Va innanzitutto rilevato che si tratta di questione nuova. Nello specifico, la sentenza impugnata dà solo conto del fatto che l’ATS in via incidentale aveva chiesto che fosse accertata l’indebita percezione delle somme a titolo di PO dalla scadenza naturale dell’incarico (31 marzo 2017) al 30 aprile 2018, nulla circa la quantificazione della PO. È invero riportato in sentenza che l’ATS aveva contestato la quantificazione effettuata dalla lavoratrice ma non vi è alcuna indicazione circa le ragioni della contestazione; in ogni caso tale censura è stata implicitamente disattesa. Occorre ribadire il principio, da tempo consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui “qualora una questione giuridica - implicante un accertamento di fatto -non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che la proponga in sede di legittimità, onde non incorrere nell’inammissibilità per novità della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice di merito, ma anche, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, per consentire alla Corte di controllare ‘ex actis’ la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la censura stessa” (v. Cass. 13 dicembre 2019, n. 32804 e la giurisprudenza ivi richiamata), oneri, nella specie, non adempiuti dalla ricorrente. Il motivo non è, comunque, conforme agli artt. 366 e 369 cod. proc. civ. in quanto introduce la questione delle tabelle senza precisare quando ed in che termini la stessa sia stata sottoposta ai Giudici del merito. 8. Con il quarto motivo la ricorrente denuncia la violazione ed errata applicazione degli artt. 2033 cod. civ., 1322 cod. civ., comma 1, 1325 cod. civ., comma 1, n. 2 e 1343 cod. civ., art. 97, comma 1, Cost. ex art.360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. RGN 2949/2022 Pag. Sostiene che l’accertamento della scadenza dell’incarico di posizione organizzativa al 31 marzo 2017 implica che gli importi percepiti dalla dipendente da quella fino al 30 aprile 2018 hanno natura indebita. 9. L’esito dei motivi precedenti determina l’irrilevanza della censura. 10.Il ricorso deve, pertanto, essere rigettato. 11. La regolamentazione delle spese segue la soccombenza. P.Q.M La Corte rigetta il ricorso; condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in euro 200,00 per esborsi ed euro 2.500,00 per compensi professionali oltre accessori di legge e rimborso forfetario in misura del 15%. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115/2002, dà atto della sussistenza dei presupposti process