Cassazione n. 02501/2023

la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da 1. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] 2. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 21/07/2020 della Corte di appello di Bologna visti gli atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con la sentenza in epigrafe la Corte di appello di Bologna ha confermato la sentenza del 7 febbraio 2019 del Tribunale di Bologna che aveva affermato la penale responsabilità di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] per il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale e il solo [OSCURATO:PERSONA] anche per il delitto di bancarotta fraudolenta documentale e, unificati, quarto a [OSCURATO:PERSONA], i più fatti di bancarotta fraudolenta in un unico delitto di bancarotta fraudolenta aggravato ai sensi dell'art. 219, secondo comma, n. 1, r.d. n. 267 del 1942, li aveva condannati alle pene di giustizia. In particolare, a [OSCURATO:PERSONA] si contesta di avere, in qualità di amministratore della Masters s.r.I., dichiarata fallita in data 15 luglio 2014, distratto le immobilizzazioni immateriali, tra le quali un aul:oveicolo, i crediti vantati dalla società verso clienti e fornitori, le rimanenze di magazzino e somme prelevate in favore dei soci. A [OSCURATO:PERSONA] si contesta di avere concorso con il fratello Hsun nella distrazione delle somme prelevate dal patrimonio della società, ricevendo una parte delle stesse. 2. Avverso detta sentenza hanno proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], a mezzo del loro comune difensore, chiedendone l'annullamento ed articolando complessivamente sei motivi. 2.1. Con il primo motivo il ricorrente [OSCURATO:PERSONA] lamenta di essere stato processato in assenza del suo difensore. Egli aveva, come risulta dal verbale di identificazione del 11 luglio 2016, dichiarato domicilio presso la sua abitazione in Bologna, via Avesella 12 e gli era stato nominato quale difensore d'ufficio l'avvocato [OSCURATO:PERSONA]Urso; successivamente, egli non aveva nominato alcun difensore di fiducia. Nel corso del giudizio era stato, invece, difeso dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], difensore di fiducia del solo coimputato [OSCURATO:PERSONA]. Il decreto di rinvio a giudizio era stato notificato a [OSCURATO:PERSONA] ai sensi dell'art. 170 cod. proc. pen. in Caste! Maggiore, via [OSCURATO:PERSONA] n. 1, luogo diverso dal domicilio dichiarato dall'imputato; stante la mancata consegna del plico a causa dell'irreperibilità del destinatario, era stato disposto che l'atto venisse notificato al suo difensore ai sensi dell'art. 161, cornma 4, cod. proc. pen., ma la notifica era avvenuta in data 9 maggio 2018 presso l'avv. [OSCURATO:PERSONA] che non era il difensore dell'imputato [OSCURATO:PERSONA], difeso dal difensore di ufficio avv. [OSCURATO:PERSONA]Urso. 2.2. Con il secondo motivo entrambi i ricorrenti lamentano la nullità assoluta del decreto che dispone il giudizio, per essere questo stato pronunciato all'esito di un'udienza preliminare in occasione della quale essi erano rimasti privi di adeguata difesa, essendo stata celebrata in presenza di un difensore nominato ai sensi dell'art. 97, comma 4, cod. proc. pen. e che non conosceva gli atti processuali, non in grado di fornire una difesa tecnica equiparabile a quella del difensore di fiducia o di ufficio ex art. 97, comma 1, cod. proc. pen. Peraltro, quanto all'imputato [OSCURATO:PERSONA], al suo difensore di ufficio, avv. [OSCURATO:PERSONA]Urso, neppure era stato notificato l'avviso di fissazione dell'udienza preliminare.Risulta, quindi, violato l'art. 6, comma 3, lett. c), CEDU che riconosce all'imputato il diritto ad un difensore di sua scelta. 2.3. Con il terzo motivo entrambi i ricorrenti lamentano la violazione dell'art. 420-bis cod. proc. pen., per essersi proceduto in loro assenza nonostante essi non avessero effettiva conoscenza del processo a loro carico. Nel caso di specie l'accertamento sull'effettiva conoscenza da parte degli imputati del processo a loro carico era avvenuta per la prima volta all'udienza preliminare, in cui erano assenti sia gli imputati, che i loro difensori (e comunque al difensore dell'imputato [OSCURATO:PERSONA] neppure era stato notificato l'avviso di fissazione dell'udienza preliminare), e poi alla prima udienza dibattimentale, alla quale aveva partecipato il solo difensore di fiducia dell'imputato [OSCURATO:PERSONA], il quale non aveva instaurato un effettivo rapporto professionale con il suo legale. Né, sostengono i ricorrenti, può avere rilievo la circ:ostanza che essi avessero dichiarato domicilio presso le rispettive abitazioni, poiché l'effettiva conoscenza doveva avere ad oggetto non il procedimento penale, ma la vocatio in ius, comprensiva dell'indicazione del giorno e dell'ora in cui il processo sarebbe stato celebrato. Nel caso di specie, gli imputati erano stati dichiarati assenti in mancanza di una concreta verifica circa l'effettiva conoscenza da parte loro del processo ed in particolare della vocatio in ius. Dalla mancata partecipazione degli imputati all'udienza preliminare non poteva dedursi una rinuncia da parte loro a difendersi. Le dichiarazioni di domicilio rese dagli imputati erano caratterizzate da serietà, ma le notifiche dell'avviso di fissazione dell'udienza preliminare e poi del decreto di rinvio a giudizio erano avvenute in luoghi diversi da quelli da loro dichiarati con conseguente necessità di verificare anche l'effettività del rapporto tra gli imputati ed i luoghi ove gli atti erano stati indirizzati. In particolare, nel caso di notifica eseguita mediante consegna al difensore, era necessario verificare l'esistenza di un effettivo rapporto informativo tra il professionista ed il suo cliente. Tel rapporto era necessario sia in caso di nomina di ufficio, sia in caso di nomina fiduciaria. Nel caso di specie l'esistenza di tale rapporto era rimasta del tutto indimostrata. Quanto all'imputato [OSCURATO:PERSONA], il fascicolo processuale non permetteva di stabilire come fosse stato notificato all'imputato l'avviso di fissazione dell'udienza preliminare, mentre il decreto di rinvio a giudizio era stato notificato all'imputato presso un difensore diverso da quello che gli era stato nominato d'ufficio e con il quale non sussisteva alcun rapporto. Quanto all'imputato [OSCURATO:PERSONA], si era tentato di notificare il decreto di rinvio a giudizio ai sensi dell'art. 170 cod. proc. pen., ma il fascicolo processuale non consente di verificare quale sia stato l'esito di detta notifica; in seguito, la notifica era stata effettuata presso il difensore di fiducia dell'imputato, ma non vi era alcun elemento in grado di dimostrare che si fosse instaurato un rapporto effettivo tra il legale ed il suo cliente. Ricorrevano, invece, elementi di segno opposto, in quanto il Tribunale aveva affermato che il tentativo di notifica ai sensi dell'art. 170 cod. proc. pen. si era rivelato infruttuoso a causa della irreperibilità dell'imputato e che il difensore di fiducia aveva partecipato solo alla prima udienza del processo, in cui aveva chiesto procedersi all'esame dell'imputato, che invece non era mai comparso in aula. Il processo avrebbe, quindi, dovuto essere sospeso ai sensi dell'art. 420- quater cod. proc. pen., non risultando sussistente neppure l'ipotesi della volontaria sottrazione alla conoscenza del processo. 2.4. Con il quarto motivo il ricorrente [OSCURATO:PERSONA] si duole della violazione dell'art. 216 r.d. n. 267 del 1942 in relazione alla affermazione della sua penale responsabilità per il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale quale concorrente esterno, per avere percepito le somme oggetto di indebito prelevamento. In particolare, evidenzia che per il concorso dell'extraneus è necessario che il percettore del bene oggetto di distrazione sia consapevole dello stato di decozione dell'impresa dalla quale esso proviene e quindi del rischio al quale sono esposte le ragioni dei creditori. Nella sentenza di appello viene affermata la sussistenza del dolo del delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale in capo all'amministratore della società poi fallita derivandola da indici non riconducibili al singolo episodio del quale risponderebbe anche il concorrente esterno, omettendo in tal modo di dimostrare la sussistenza, in capo a quest'ultimo, del necessario elemento soggettivo. In mancanza del dolo, il fatto andava qualificato come bancarotta semplice ai sensi dell'art. 217 r.d. citato. 2.5. Con il quinto motivo il ricorrente [OSCURATO:PERSONA] lamenta la violazione dell'art. 216, primo comma, n. 2, r.d. citato, laddove è stato ritenuto sussistente il dolo del delitto di bancarotta fraudolenta documentale dalle stesse modalità con le quali le scritture contabili erano state tenute, trattandosi di argomento tautologico. 2.6. Con il sesto motivo i ricorrenti lamentano la violazione degli artt. 62-bis e 133 cod. pen. e comunque la mancanza di motivazione in ordine al trattamento sanzionatorio.Sostengono che il mero riferimento alla gravità delle condotte per negare le circostanze attenuanti generiche integra una motivazione apparente, non essendo stati tenuti in alcun conto gli elementi relativi alla personalità degli imputati e non potendo essere valutata esclusivamente la gravità del reato; peraltro al ricorrente [OSCURATO:PERSONA] si imputa solo una minima porzione della condotta distrattiva contestata al coimputato, mentre la Corte di appello fornisce identica motivazione per i due imputati. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] è inammissibile. Difatti, non essendo egli stato difeso dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], la cui nomina fiduciaria non è dato rinvenire tra gli atti del fascicolo processuale, l'appello proposto dal predetto legale avverso la sentenza di primo grado deve ritenersi inammissibile in quanto proposto da soggetto non legittimato, con conseguente passaggio in giudicato della sentenza del Tribunale di Bologna, a nulla rilevando le eventuali nullità assolute maturate nel corso del giudizio di primo grado. Le Sezioni Unite hanno affermato (sui punto, Sez. U, n. 24630 del 26/03/2015, Maritan, Rv. 263598) che «le nullità, pur se assolute ed insanabili, trovano il loro limite preclusivo nel perfezionarsi del giudicato». La inammissibilità dell'impugnazione non rilevata dal giudice di secondo grado deve essere dichiarata dalla Cassazione, quali che siano state le determinazioni cui detto giudice sia pervenuto nella precedente fase processuale, atteso che, non essendo le cause di inammissibilità soggette a sanatoria, esse devono essere rilevate, anche d'ufficio, in ogni stato e grado del procedimento. (Sez. 3, n. 20356 del 02/12/2020, dep. 2021, Mirabella, Rv. 281630). 2. Il secondo motivo di ricorso, con il quale [OSCURATO:PERSONA] lamenta la nullità assoluta del decreto di citazione a giudizio, è manifestamente infondato. Il diritto dell'imputato a farsi difendere da un difensore di sua scelta è stato esercitato e non risulta che esso sia stato violato. La circostanza che il difensore di fiducia nominato dall'imputato, pur avendo ricevuto regolare notifica dell'avviso di fissazione dell'udienza preliminare, non sia comparso senza addurre alcun legittimo impedimento determina, ai sensi dell'art. 97, comma 4, cod. proc. pen., la sua legittima sostituzione con un difensore nominato sul momento dall'autorità giudiziaria. 3. Il terzo motivo di ricorso, con il quale l'imputato [OSCURATO:PERSONA] lamenta la violazione dell'art. 420-bis cod. proc. pen., per essersi proceduto in sua assenza nonostante egli non avesse avuto effettiva conoscenza del processo a suo carico, è infondato. Deve innanzitutto escludersi la sussistenza di una nullità assoluta per omessa notifica all'imputato del decreto di citazione a giudizio. Il decreto di citazione è stato infatti notificato presso il difensore di fiducia dell'imputato ai sensi dell'art. 161, comma 4, cod. proc. pen. e tale modalità di notifica non determina la omissione della notifica, ma solo una nullità generale a regime intermedio che, non essendo stata eccepita alla prima udienza del giudizio di primo grado dal difensore di fiducia, non può essere più dedotta in questa sede. Quanto alla violazione dell'art. 420-bis cod. proc. pen., deve osservarsi che il difensore di fiducia non ha dedotto nel corso del giudizio di primo grado e neppure con l'atto di appello di non aver instaurato con il proprio assistito un effettivo rapporto processuale e tale omissione, unitamente alla nomina fiduciaria, consente di ritenere dimostrata, alla luce della citata disposizione, la effettiva conoscenza del processo da parte dell'imputato per il tramite del proprio difensore. Quanto alla doglianza relativa all'omessa notifica dell'avviso di fissazione dell'udienza preliminare, deve osservarsi: in tema di ricorso per cassazione, che la parte che deduca la nullità di un atto processuale che non fa parte del fascicolo trasmesso al giudice di legittimità ha l'onere di indicare ed allegare al ricorso gli atti sui quali l'eccezione si fonda, in particolare quando si tratti di atti che non transitano nel fascicolo del dibattimento (Sez. 6, n. 37074 del 01/10/2020, Passamonti, Rv. 280551). Nel caso di specie tale onere non è stato rispettato, cosicché l'eccezione risulta inammissibile. 4. Il quarto motivo, con il quale [OSCURATO:PERSONA] si duole della violazione dell'art. 216 r.d. n. 267 del 1942 in relazione alla affermazione della sua penale responsabilità per il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale quale concorrente esterno, sostenendo la mancanza dell'elemento soggettivo, è infondato. Nel delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione, il dolo del concorrente extraneus nel reato proprio dell'amministratore consiste nella volontarietà della propria condotta di apporto a quella dell'intraneus, con la consapevolezza che essa determina un depauperamento del patrimonio sociale ai danni dei creditori, non essendo, invece, richiesta la specifica conoscenza del dissesto della società, che può rilevare sul piano probatorio quale indice significativo della rappresentazione della pericolosità della condotta per gli interessi dei creditori (Sez. 5, n. 4710 del 14/10/2019, dep. 2020, Falcioni, Rv. 278156; in senso coerente vedi Sez. 5, n. 54291 del 17/05/2017, Bratomi, Rv. 271837). Quanto alla consapevolezza da parte del ricorrente del pregiudizio che le condotte alle quali egli ha contribuito arrecavano alle ragioni dei creditori, dalle due sentenze di merito emerge una adeguata motivazione sul punto. Le sentenze di primo e di secondo grado si saldano tra loro e formano un unico complesso motivazionale, qualora i giudici di appello abbiano esaminato le censure proposte dall'appellante con criteri omogenei a quelli usati dal primo giudice e con frequenti riferimenti alle determinazioni ivi prese ed ai fondamentali passaggi logico-giuridici della decisione e, a maggior ragione, quando i motivi di gravame non abbiano riguardato elementi nuovi, ma si siano limitati a prospettare circostanze già esaminate ed ampiamente chiarite nella decisione impugnata (Sez. 3, n. 13926 del 01/12/2011 - dep. 2012, Valerio, Rv. 252615). Difatti la sentenza di primo grado ha individuato, quali condotte distrattive attuate dall'amministratore della società, al compimento delle quali ha contribuito [OSCURATO:PERSONA], anche il prelievo dalla casse sociali di euro 331.000,00 poi ripartiti tra i soci, e quindi versati pure al ricorrente, nonostante i soci non fossero titolari di alcun credito della società. Nella sentenza di primo grado si afferma che la conoscenza da parte di [OSCURATO:PERSONA] della natura distrattiva di tali condotte emerge dalla consapevolezza in capo allo stesso di non essere affatto creditore della società e la sentenza di appello pone anch'essa in evidenza che la dazione delle somme di denaro al predetto è avvenuta senza alcuna ragione che possa giustificarla, non potendo quest'ultimo vantare alcun credito verso la società poi fallita, cosicché appare evidente che la condotta risponde esclusivamente all'intento dell'amministratore e dell'accipiens di avvantaggiare ingiustificatamente quest'ultimo, arrecando pregiudizio alle ragioni dei creditori. 5. Anche l'ultimo motivo del ricorso di [OSCURATO:PERSONA] è infondato. In tema di attenuanti generiche, il giudice del merito esprime un giudizio di fatto, la cui motivazione è insindacabile in sede di legittimità, purché sia non contraddittoria e dia conto, anche richiamandoli, degli elementi, tra quelli indicati nell'art. 133 cod. pen., considerati preponderanti ai fini della concessione o dell'esclusione (Sez. 5, n. 43952 del 13/04/2017, Pettinelli, Rv. 271269). In particolare, nel motivare il diniego della concessione delle attenuanti generiche non è necessario che il giudice prenda in considerazione tutti gli elementi favorevoli o sfavorevoli dedotti dalle parti o rilevabili dagli atti, ma è sufficiente che egli faccia riferimento a quelli ritenuti decisivi o comunque rilevanti, rimanendo tutti gli altri disattesi o superati da tale valutazione (Sez. 3, n. 28535 del 19/03/2014, Lule, Rv. 259899) e nel caso di specie la Corte di appello ha fatto riferimento alla gravità del fatto, all'intensità del dolo e alla mancanza di qualsivoglia concreta resipiscenza, elementi che sono stati anche posti a giustificazione del trattamento sanzionatorio, che peraltro è stato fissato in misura pari al minimo edittale. 6. All'inammissibilità del ricorso di [OSCURATO:PERSONA] consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento e, ai sensi dell'art. 616, comma 1, cod. proc. pen., al pagamento in favore della Cassa delle ammende di una somma che si reputa equo fissare in euro 3.000,00. Al rigetto del ricorso di [OSCURATO:PERSONA] consegue, ai sensi della disposizione appena citata, la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] che condan