Cassazione n. 02761/2022

seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della CORTE APPELLO di NAPOLIudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette/sentite le conclusioni del PG udito il difensore [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza emessa in data 8 luglio 2021, la Corte di appello di Napoli ha rigettato l'istanza di ricusazione formulata nell'interesse dell'imputato [OSCURATO:PERSONA], nei confronti della Dott.ssa [OSCURATO:PERSONA] del Tribunale di S. [OSCURATO:PERSONA], per aver espresso nel corso dell'udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], nell'esercizio delle sue funzioni, il proprio convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione, con violazione dell'art. 37, comma 1, lett. b), c.p.p.. 2. Avverso la predetta ordinanza della Corte di appello di Napoli, con atto a firma dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA], ha proposto ricorso per cassazione il Goxhi, esponendo due motivi di ricorso, con i quali lamenta: 2.1. con il primo motivo, la violazione di legge (art. 606, comma 1, lett. b) e c), c.p.p.) in relazione agli artt. 37, comma 1, lett. b), 127, 41, commi 1 e 3, c.p.p., 111 Cost e 6, par. 1, CEDU per avere la Corte di appello violato le cadenze procedimentali di cui all'art. 41 c.p.p.; invero, pur non avendo dichiarato l'inammissibilità dell'istanza di ricusazione, non ha provveduto a fissare l'udienza camerale di cui all'art. 41, comma 3, c.p.p. e a ciò non può sopperire l'accenno alla manifesta infondatezza svolto nella motivazione, perché non si rilevano nell'ordinanza profili di inammissibilità della richiesta, di talché si imponeva di procedere con la fissazione dell'udienza ex art. 127 c.p.p.; 2.2. con il secondo motivo, il vizio di motivazione (art. 606, comma 1, lett. e), c.p.p.) in relazione ai presupposti di cui all'art. 37, comma 1, lett. b), c.p.p., per avere la Corte di appello travisato il contenuto dell'istanza di ricusazione, la quale non censurava il rigetto della richiesta operata ex art. 523, comma 6, c.p.p. in sede di discussione finale, bensì l'irrituale restituzione alla difesa, poco prima della lettura del dispositivo all'udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], del parere del Prof. [OSCURATO:PERSONA], prodotto dalla difesa e acquisito agli atti come prova dirimente a discarico dell'Imputato; tale atto abnorme è, infatti, da valutarsi come una tacita manifestazione del proprio convincimento idonea a porre in dubbio la neutralità del giudicante sancita dall'art. 6, par. 1, CEDU e dall'art. 11 Cost., anche secondo i parametri di Sez. Un. n. 41263 del 2005, Falzone. 3. Il procuratore generale in sede, ai fini della decisione del ricorso, ha fatto pervenire le sue richieste scritte, concludendo per l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata. CONSIDEFtATO IN DIRITTO Il ricorso è fondato in relazione al primo motivo di ricorso. 1. Nel caso in esame la Corte territoriale ha adottato un provvedimento di "rigetto" de plano dell'istanza di ricusazione nei confronti della dr.ssa [OSCURATO:PERSONA] avanzata nell'interesse dell'imputato [OSCURATO:PERSONA] nel proc. n. 1783/2019. Tuttavia, come evidenziato da questa Corte, la procedura camerale "de plano", senza sentire le parti interessate in camera di consiglio, previa fissazione di udienza ed avviso, può definire solo l'inammissibilità della richiesta di ricusazione per manifesta infondatezza, in quanto l'articolo 41, comma primo, cod. proc. pen., prescrive che il collegio provveda in questo caso "senza ritardo" e non richiama, al contrario del successivo comma terzo, relativo alla decisione di merito della ricusazione, le forme dell'art. 127 cod. proc. pen. (Sez. 4, n. 42024 del 06/07/2017 Rv. 270770). Dalla lettura dell'ordinanza impugnata si evince che la Corte di appello ha operato in sostanza un sindacato nel merito della proposta di ricusazione, ciò ricavandosi non solo dal dispositivo assunto di "rigetto" dell'istanza, ma anche e soprattutto perché in motivazione la Corte territoriale risulta aver valutato in concreto il comportamento del giudicante, in relazione alle norme di legge, al fine di concludere per l'assenza di un'anticipazione di convincimento. Invero, non si coglie dall'ordinanza impugnata al di là della formula del "rigetto" utilizzata, l'enunciazione espressa ed univoca di cause di inammissibilità dell'istanza, ivi compresa quella per manifesta infondatezza, ma disponendo la reiezione dell'istanza per infondatezza - all'esito della verifica nel merito della insussistenza della causa di incompatibilità ex art. 37, comma 1, lett. b), c.p.p. dedotta nei confronti del giudice destinatario della richiesta di ricusazione- deve concludersi che la decisione è stata effettivamente assunta nel merito, previo positivo vaglio delle condizioni di ammissibilità dell'istanza, e quindi in violazione della procedura camerale regolata dall'art. 127 cod. proc. pen., richiamata dal comma 3 dell'art. 41 cod. proc. pen., che impone di sentire le parti nell'udienza che deve essere all'uopo fissata per la decisione. 2.Va, pertanto, disposto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata per nuovo esame perché si proceda alla fissazione dell'udienza camerale, ai sensi e nelle forme di cui all'art. 127 c'od. proc. pen. La rilevata illegittimità del rito procedurale prescelto, essendo pregiudiziale rispetto alla valutazione della fondatezza della istanza di ricusazione, esime questa Corte dall'esame del secondo motivo di ricorso che deve ritenersi assorbito, e che dovrà, pertanto, essere nuovamente rivalutato nel giudizio di rinvio all'esito del corretto svolgimento della procedura prevista dall'art. 127 cod. proc. pen. nel rispetto del contraddittorio. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo esame alla Corte di Appello di [OSCURATO:PERSONA] deciso il [OSCURATO:DATA_NASCITA] Il Consigliere estensore [OSCURATO:PERSONA] II [OSCURATO:PERSONA] rio Corte Suprema di Case,az