Cassazione n. 45914/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 13/12/2021 della CORTE APPELLO di NAPOLIvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata t relazione al secondo motivo del ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di Appello di Napoli con sentenza del 13 dicembre 2021 ha confermato la sentenza del Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Noia di condanna di [OSCURATO:PERSONA] in ordine al reato di cui agli artt. 81 cod. pen. 73 comma 1 e 4 d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309 alla pena di anni 2 mesi 10 e giorni 20 di reclusione ed euro 14.000 di multa. 2. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso l'imputata a mezzo del difensore formulando due motivi. 2.1. Con i primo motivo ha dedotto la violazione di legge ed in particolare dell'art. 23 bis D 137/2020 per omessa notifica telematica al difensore delle conclusioni del Procuratore Generale con conseguente violazione del diritto di difesa e del diritto al contraddittorio fra le parti. La ricorrente lamenta che la difesa aveva depositato le conclusioni scritte, per non incorrere in decadenze, evidenziando in premessa la mancata ricezione delle conclusioni del PG, ma in tal modo era stata pregiudicata in quanto non era stata in grado di controdedurre rispetto a tali conclusioni. Ne era derivata, dunque, la nullità della sentenza ex art. 178 comma 1 lett. c) cod. proc. pen., posto che la nozione di intervento dell'imputato non può essere intesa restrittivamente nel senso di mera presenza fisica nel procedimento, ma come partecipazione attiva e cosciente alla vicenda processuale. Il carattere cartolare della partecipazione e del contraddittorio cui la partecipazione è funzionale impone di ricondurre la disposizione violata nel novero delle fattispecie per cui è comminata la nullità di ordine generale ex art.178 cod. proc. pen. a regime intermedio deducibile in sede di ricorso. Inoltre dalla lettura del frontespizio della sentenza impugnata sembrerebbe che il Procuratore Generale non abbia depositato le conclusioni di talché la sentenza impugnata, delibata in assenza delle stesse, sarebbe a maggior ragione affetta da nullità ai sensi dell'art. 178 lett. b) cod. proc. pen. 2.2. Con il secondo motivo ha dedotto la violazione di legge ed in particolare dell'art. 23 bis DI 137/2020 per omessa acquisizione al fascicolo e valutazioni delle conclusioni difensive depositate per iscritto nei termini di legge e mancanza di motivazione. La ricorrente lamenta che la Corte nella sentenza impugnata non ha dato atto delle conclusioni scritte depositate dalla difesa nei termini legge tramite invio telematico alla casella pec dedicata e rileva che tale omissione determina una lesione del diritto di difesa, stante la mancata valutazione, da parte della Corte, della memoria depositata alla quale a sostegno della configurabilità dell'ipotesi di cui all'art. 73 comma 5 d. P.R. N. 309/90 erano stati allegati alcuni arresti giurisprudenziali inerenti casi analoghi. 3. Il Procuratore generale, in persona del sostituto [OSCURATO:PERSONA], ha chiesto l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata in relazione al secondo motivo di ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato quanto al secondo motivo. 2. I motivi attengono alla trattazione del processo da parte della Corte di Appello di Napoli in camera di consiglio con il rito cartolare ex art.23-bis, comma 2, del d.l. 28 ottobre 2020 n. 137. Per quanto di interesse in questa sede in relazione alle censure mosse dal ricorrente, si ricorda che secondo tale ultima disposizione a decorrere dal 9 novembre 2020 per la decisione sugli appelli proposti contro le sentenze di primo grado, la corte di appello procede in camera di consiglio senza l'intervento del pubblico ministero e dei difensori, salvo che una delle parti private o il pubblico ministero facciano richiesta di discussione orale o che l'imputato manifesti la volontà di comparire; entro il decimo giorno precedente l'udienza il pubblico ministero formula le sue conclusioni con atto trasmesso alla cancelleria della corte che invia l'atto immediatamente ai difensori delle altre parti, i quali entro il quinto giorno antecedente l'udienza possono presentare le conclusioni con atto scritto. La sequenza procedimentale supra indicata prevede che, ove nessuna delle parti abbia formulato istanza di trattazione orale entro i quindici giorni liberi precedenti, il procuratore generale formula le proprie conclusioni per iscritto entro il termine di dieci giorni prima dell'udienza, mentre le altre parti, alle quali le conclusioni debbono essere telematicamente inviate, possono presentare a loro volta conclusioni scritte entro il quinto giorno precedente l'udienza. Il legislatore ha voluto garantire che sia la parte civile che l'imputato concludano dopo aver conosciuto la requisitoria del Procuratore generale. 4. Ciò premesso si osserva che il primo motivo è infondato. 4.1.Questa Corte ha già avuto modo di affrontare la questione posta dal ricorrente, ovvero quella relativa alle conseguenze della mancata formulazione da parte del pubblico ministero delle conclusioni nel giudizio di appello, ed ha concluso nel senso che "In tema di disciplina emergenziale per il contrasto della pandemia da Covid-19, la mancata formulazione, nel giudizio di appello, delle conclusioni scritte previste dall'art. 23-bis, comma 2, d.l. 28 ottobre 2020 n. 137 da parte del pubblico ministero, al quale sia stato dato rituale avviso, non integra alcuna nullità, trattandosi di procedimento camerale con contradditorio cartolare in cui la partecipazione del procuratore generale è solo eventuale" (Sez. 1, n. 14766 del 16/03/2022, Ayari, Rv. 283307) con un approfondito percorso argomentativo, condiviso dal collegio, così articolato: -il rito cartolare disciplinato dalla normativa emergenziale è stato strutturato sulla falsariga del rito camerale x art. 611 cod. proc. pen. Per tale rito è pacifico che la requisitoria scritta del procuratore generale non è presupposto necessario per lo svolgimento dell'udienza e la trattazione del ricorso (Sez. U, n. 51207 del 17/12/2015 Rv. 265113; da ultimo, Sez. 2, n. 24629 del 02/07/2020, Rv. 279552); - gli stessi principi sono stati affermati in tema di procedimento camerale davanti all'apposita sezione istituita ai sensi dell'art. 610, comma primo, cod. proc. pen., per i quali si è detto che la partecipazione del procuratore generale è facoltativa, "non avendo egli l'obbligo di formulare le conclusioni, in quanto trattasi di procedura caratterizzata da un contraddittorio cartolare in cui sono eventuali le memorie delle parti e la requisitoria del pubblico ministero" (Sez. 7, n. 22168 del 13/03/2014, dep. 2015, Rv. 263624); - anche sotto la vigenza del codice di rito del 1930 la giurisprudenza di legittimità aveva negato che la mancata presentazione delle conclusioni del Pubblico Ministero di per sé potesse dare luogo a nullità, sancendo il principio di diritto secondo cui - se nessun dubbio poteva nutrirsi circa la sussistenza della nullità assoluta, ai sensi dell'allora art.185 n. 2 cod. proc. pen., quando fosse stata violata la disposizione contenuta nell'art.76 cod. proc. pen. - la disposizione sulla nullità doveva ritenersi operante solo nel caso in cui il pubblico ministero fosse stato privato del suo diritto di intervento nel procedimento (Sez. 1, n. 501 del 25/03/1968, Rv. 108160; di Sez. 2, n. 2929 del 08/10/1971, dep. 1972, Rv. 120930; Sez. 1, n. 4477 del 03/11/1992, Rv. 192429); - nel procedimento delineato dall'art. 127 cod. proc. pen., che costituisce, come hanno ricordato le Sezioni unite della Corte di cassazione ( Sez. U, n. 26156 del 28/05/2003, Rv. 224612) il modello camerale tipico, le parti, ivi compresa la parte pubblica, sono sentite a condizione che compaiano; - il legislatore, quando ha voluto indicare come necessaria la partecipazione delle parti, ha usato formule inequivoche, sicché il fatto che nell'art. 23 bis D.L. 137/2000 si affermi che il pubblico ministero "formula" le sue conclusioni con atto trasmesso alla cancelleria della Corte di appello, non è dirimente. Così avviene nell'art. 391, comma 1, ove si prescrive la partecipazione necessaria del difensore dell'arrestato o del fermato, e prima si indicava come necessaria anche la partecipazione del pubblico ministero; nell'art. 401, comma 1 che prescrive come necessaria la partecipazione del pubblico ministero e del difensore della persona sottoposta alle indagini e come eventuale quella del difensore della persona offesa; nell'art. 469, che fa obbligo al giudice che procede in camera di consiglio di sentire il pubblico ministero e l'imputato e di accertare che non si oppongano alla pronuncia di proscioglimento predibattimentale. Pur quando l'adempimento di requisitoria è oggetto di un'espressione verbale definita dall'uso dell'indicativo presente, la giurisprudenza ha escluso che l'assenza della requisitoria dia causa ad una nullità d'ordine generale: ciò ha fatto a proposito del procedimento di estradizione, per il quale l'art. 703, comma 4, cod. proc. pen. statuisce che "il procuratore generale ... presenta alla corte di appello la requisitoria, chiarendo che "la violazione delle modalità di formulazione della requisitoria del procuratore generale, previste dall'art. 703, quinto comma, cod. proc. pen., non produce alcuna nullità ( Sez. 6, n. 12520 del 17/03/2008, Rv. 239677). L'uso del verbo indicativo presente caratterizza le disposizioni dell'art. 523 cod. proc. pen. in punto di discussione finale in dibattimento, pur quando il riferimento è alle parti private, pur non potendo ritenersi che i difensori della parte civile, del responsabile civile, della persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria e dell'imputato siano gravati da un obbligo di concludere e non siano invece titolari di un diritto, il cui esercizio deve essere garantito dall'osservanza delle norme che ne prevedono la partecipazione al giudizio; anche nell'udienza dibattimentale, il pubblico ministero, obbligatoriamente presente, che non concluda compiutamente non determina una nullità, giacché "non dà luogo alla nullità generale per difetto di partecipazione al procedimento del pubblico ministero, l'essersi quest'ultimo limitato, in esito al giudizio, a rassegnare le proprie conclusioni solo in rito e non anche nel merito, in quanto il dovere di partecipazione deve essere valutato in ordine all'an e non al quomodo. (La Corte, nell'enunciare tale principio, ha ulteriormente affermato che ciò rientra nella discrezionalità tecnica del pubblico ministero)"( Sez. 3, n. 5498 del 02/12/2008, dep. 2009, Rv. 242482). 4.2. Sullo stesso tema si registra anche un diverso orientamento secondo cui "in tema di disciplina emergenziale per la pandemia da Covid-19, la mancata formulazione da parte del pubblico ministero delle conclusioni nel giudizio di appello, previste dall'art. 23-bis, comma 2, d.l. 28 ottobre 2020 n. 137, integra un'ipotesi di nullità generale a regime intermedio, ai sensi dell'art. 178, comma 1, lett. b), e non la nullità prevista alla lettera c) del medesimo articolo, poiché non pregiudica il diritto della difesa di formulare le proprie conclusioni. di segno contrario" (Sez. 6, n. 26459 del 25/05/2021, Rv. 282175; nello stesso senso Sez. 3, n. 38177 del 07/09/2021, Rv. 282373 nella cui motivazione si afferma che le conclusioni del Pm sono previste come obbligatorie). Tale orientamento si fonda, tuttavia, su un argomento letterale e valorizza l'utilizzo da parte del legislatore, nella previsione delle conclusioni del Pubblico Ministero, del verbo "formula" ad attestare la obbligatorietà dell'adempimento, in comparazione con l'utilizzo, nella previsione dell'intervento scritto delle parti private, della espressione "possono presentare". Si tratta a ben vedere di argomento che per le considerazioni svolte, in una interpretazione sistematica che tenga conto delle ragioni sottese all'intervento del pubblico ministero, è destinato a recedere. Quel che rileva è che le parti, pubbliche e private, siano messe in condizioni di concludere e di esprimersi, mentre non può derivare nessun profilo di nullità per effetto della determinazione delle parti stesse di rinunciare a tale diritto. 4.3. Si deve, dunque, concludere che la mancata formulazione delle conclusioni dal parte del Pubblico Ministero non ha determinato nullità alcuna e che non si è, pertanto, verificata la lamentata lesione del diritto di difesa. 5.11 secondo motivo è fondato. Come visto l'art. 23-bis, comma 2, del d.l. 28 ottobre 2020 n. 137 prevede che le parti private possano presentare fino a cinque giorni prima dell'udienza conclusioni scritte. La mancata valutazione da parte della Corte di Appello delle conclusioni della difesa dell'imputato determina una nullità ai sensi dell'art. 178, lett. c) cod. proc. pen. relativa all'intervento ed alla partecipazione attiva e consapevole al giudizio riconosciuta all'imputato (Sez. 6, n. 3913 del 14/12/2021, dep 2022, Sciuto, Rv. 282881; Sez. 6 n. 46086 del 19/10/2021, Stanek, Rv. 282297 che, sancendo il diverso principio per cui "in tema di disciplina emergenziale da Covid-19, il mancato inserimento nel fascicolo processuale cartaceo delle conclusioni difensive, trasmesse a mezzo posta elettronica certificata, non determina alcuna ipotesi di nullità della sentenza", ha ribadito verificarsi la nullità nella ipotesi in cui le conclusioni siano state trasmesse e vi sia la prova che la Corte di appello non ne abbia preso visione). Invero l'intervento dell'imputato, come reiteratamente chiarito dalla giurisprudenza di legittimità, non può essere restrittivamente inteso nel senso di mera presenza fisica, ma come partecipazione attiva e cosciente del reale protagonista della vicenda processuale, al quale deve garantirsi l'effettivo esercizio dei diritti e delle facoltà di cui lo stesso è titolare.5.1. Nel caso in esame la Corte di Appello ha dato atto che non erano pervenute le conclusioni della parte, che, invece, come si è accertato attraverso la disamina del fascicolo, erano state formulate e trasmesse. La Corte, dunque, ha pronunciato la sentenza senza aver vagliato le conclusioni della difesa dell'imputata ed in tal modo ha determinato una nullità generale ai sensi dell'art. 178, comma 1, lett. c) cod. proc. pen. a regime intermedio. 6. Il vizio è stato tempestivamente dedotto dalla ricorrente con il ricorso per cassazione e comporta pertanto l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di Appello di Napoli PQM Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla omessa valutazione delle conclusioni scritte rassegnate dalla dife