Cassazione n. 28962/2021

a seguente ORDINANZA sul ricorso 33840-2019 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, C.[OSCURATO:PERSONA], 287, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 1122/2/2019 della [OSCURATO:PERSONA] della CALABRIA, depositata il 09/04/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 22/06/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA] proponeva ricorso davanti alla [OSCURATO:PERSONA] di Cosenza avverso l'avviso di accertamento, notificato in data 9/12/2014, con il quale l'Ufficio, sulla base dell'applicazione del ricarico sulla merce venduta, rettificava il reddito percepito dal contribuente nell'anno 2009, elevandolo da C 15.319,00 ad C 445.493,00 con conseguente recupero delle imposte Irpef ,Iva e Irap. 2. [OSCURATO:PERSONA] accoglieva il ricorso. 3. La sentenza veniva impugnata dall'Agenzia delle Entrate e la [OSCURATO:PERSONA] della Regionale della Calabria rigettava l'appello rilevando che l'Ufficio non aveva spiegato le ragioni dell'enorme differenza tra i redditi accertati nell'anno di imposta 2009 e quelli accertati mediante definizione agevolata negli anni 2006 e 2010. 4. Avverso la sentenza della CTR l'Agenzia delle Entrate ha proposto ricorso per Cassazione affidandosi a due motivi. Il contribuente si è costituito depositando controricorso 5 Sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ. risulta regolarmente costituito il contraddittorio. Il contribuente ha depositato memoria ex art 378 cpc. Ric. 2019 n. 33840 sez. MT - ud. 22-06-2021 -2- [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo la ricorrente contesta la violazione e falsa applicazione degli artt. 111 Cost., 1,2, e 36 d.lvo nr 546/1992, 132 e 274 e 118 disp. att. cpc in relazione all'ad 360 10 comma nr 4 cpc, per essere la sentenza affetta da motivazione apparente. 1.1 Con il secondo motivo viene dedotta violazione e/o falsa applicazione degli artt. 39 comma 1 dPR nr. 600/73 in relazione all'art. 360 1° comma nr 3 cpc, si argomenta che la CTR ha errato nel ritenere prive di efficacia probatoria, ai fini della ricostruzione del reddito, l'elemento percentuale di ricarico per ragioni equitative, in quanto era onere del contribuente allegare e provare fatti impeditivi di quelli posti a sostegno dell'avviso di accertamento. 2.1 II primo motivo è infondato. 2.2 E' ormai noto come le Sezioni Unite (sentenza n. 8053 del 2014) abbiano fornito una chiave di lettura della riformulazione dell'art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c., disposta dall'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito in legge 7 agosto 2012, n. 134, nel senso di una riduzione al minimo costituzionale del sindacato di legittimità sulla motivazione, con conseguente denunciabilità in cassazione della sola "anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all'esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella 'mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico, nella 'motivazione apparente', nel 'contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili' e nella Ric. 2019 n. 33840 sez. MT - ud. 22-06-2021 -3- 'motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile', esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di 'sufficienza' della motivazione". 2.3 La motivazione non è connotata dalle anomalie e dalle deficienze che determinano la nullità della sentenza, in quanto i giudici di secondo grado, anche se in maniera non corretta come di seguito si vedrà, hanno dato conto delle ragioni poste a base del proprio convincimento, affermando che l'Ufficio avrebbe dovuto fornire spiegazioni circa le rilevanti differenze reddituali con anni di imposta vicini a quello oggetto della presente controversia. 3 E', invece, fondato il secondo motivo di impugnazione. 3.1 E' pacifico che la rettifica del reddito da parte dell'Ufficio è stata effettuata ricostruendo il maggiore volume di affari in conseguenza dell'applicazione della percentuale di ricarico media del settore ( studio di settore UM15B A.I. 2009) del 171,5% in luogo della percentuale dichiarata dalla parte pari al 38,4%) riferita al comparto di appartenenza, opportunamente parametrata dai correttivi crisi e della zona di svolgimento dell'attività a bassissimo benessere sociale ed economico. 3.2 Ciò premesso va rilevato come questa Corte ha affermato il principio secondo il quale, pur essendovi contabilità formalmente regolare, in presenza di un significativo scosta mento risultante dall'accertamento analitico-induttivo fondato su presunzioni semplici - ossia gravi, precise e concordanti- ,incombe sul contribuente l'onere di allegare e provare, senza limitazioni di mezzi e di contenuto, la sussistenza di circostanze di fatto tali da allontanare la sua attività dal modello normale al quale i parametri fanno riferimento, sì da giustificare un reddito inferiore a quello che sarebbe stato normale secondo la procedura di accertamento Ric. 2019 n. 33840 sez. MT - ud. 22-06-2021 -4- tributario standardizzato, onere pacificamente non assolto nel caso di specie (Cass. 20 febbraio 2015 n. 3415; Cass. 13 luglio 2016 n. 14288). 3.3 Orbene non vi è dubbio che le percentuali di ricarico costituiscono un elemento presuntivo con riferimento all'anno fiscale oggetto dei accertamento tanto che la giurisprudenza ritiene che le stesse possano anche essere utilizzate« secondo i criteri di razionalità e prudenza, per ricostruire i dati corrispondenti relativi ad anni precedenti o successivi, atteso che, in base all'esperienza, non si tratta di una variabile occasionale, per cui incombe sul contribuente, anche in virtù del principio di vicinanza della prova, l'onere di dimostrare i mutamenti del mercato o della propria attività che possano giustificare in altri periodi l'applicazione di percentuali diverse.» (Cass. nr. 20481/2019,2016/27330 e 1647/2010). 3.4 La CTR nell'affermare che l'Ufficio si sarebbe dovuto far carico di «motivare e provare» l'evidente differenza tra il reddito e l'imposta accertata nel 2009 e quelli degli anni 2006 e 2009 non si è adeguata ai principi sopra esposti in quanto ha omesso completamente di valutare il disallineamento tra la ( percentuale di ricarico dichiarata dal contribuente e quella risultante dallo studio di settore applicata al costo del venduto accertato dall'Ufficio. 4 Ne consegue l'accoglimento del secondo motivo del ricorso , il rigetto del primo (ricorssl e la cassazione dell'impugnata sentenza, con riferimento al motivo accolto, con rinvio alla [OSCURATO:PERSONA] della Calabria in diversa composizione per un nuovo accertamento che tenga conto dei principi sopra enunciati e provveda anche alla regolamentazione delle spese del presente giudizio. PQM Ric. 2019 n. 33840 sez. MT - ud. 22-06-2021 -5- La Corte, accoglie il secondo motivo del ricorso, rigettato il primo, cassa la sentenza impugnata, in relazione al motivo accolto, e rinvia la causa alla Commissione tributaria regionale della Calabria, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità. Così deciso nella Camera di Consiglio del 22 giugn