Cassazione n. 33349/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 16815-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], domiciliato in ROMA PIAllA CAVOUR presso [OSCURATO:PERSONA] CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] l [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 256/B, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - E [OSCURATO:PERSONA] R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] l [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 256/B, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente successivo - contro [OSCURATO:PERSONA]; - intimato - avverso la sentenza n. 84/2017 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, depositata il 16/02/2017 R.G.N. 5638/2013; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. RILEVATO che, con sentenza del 16 febbraio 2017, la Corte d'Appello di Napoli, in parziale riforma della decisione resa dal Tribunale di Napoli, sulla domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti dell'[OSCURATO:PERSONA] 1 Centro avente ad oggetto la condanna della ASL datrice al pagamento delle differenze retributive maturate in relazione all'incarico di responsabile di struttura complessa che il dott. [OSCURATO:PERSONA], relativamente all'U.O.C. di [OSCURATO:PERSONA], aveva espletato sulla base di un provvedimento della Direzione Generale dal maggio 2007 fino al collocamento in quiescenza, aveva riconosciuto il diritto dell'istante alle rivendicate differenze retributive a decorrere dalla scadenza dei primi dodici mesi; che la decisione della Corte territoriale discende dall'aver questa ritenuto la pretesa azionata fondata a decorrere dai dodici mesi successivi al conferimento dell'incarico per i quali l'art. 18 CCNL [OSCURATO:DATA_NASCITA] per l'area della dirigenza medica prevedeva l'attribuzione della c.d. indennità sostitutiva; che per la cassazione di tale decisione ricorrono sia il dott. [OSCURATO:PERSONA], affidando l'impugnazione a tre motivi, cui resiste, con controricorso, l'ASL Napoli 1 Centro e la stessa ASL, affidando l'impugnazione a tre motivi, in relazione alla quale il dott. [OSCURATO:PERSONA] non ha svolto difesa alcuna; CONSIDERATO che, con il primo motivo, il ricorrente principale, nel denunciare la violazione e falsa applicazione degli artt. 36 Cost. 52, d.lgs. n. 165/2001, dei CCNL 2006/2009 parte normativa e relativo rinnovo economico relativamente al "trattamento retributivo previsto per il II livello di dirigente", lamenta la non conformità a diritto della statuizione della Corte territoriale relativa al disconoscimento del diritto al trattamento economico per l'esercizio di fatto di mansioni superiori per il primo anno cui ha, viceversa, ritenuto aplicabile l'art. 18 CCNL [OSCURATO:DATA_NASCITA]; - che con il secondo motivo, denunciando la violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 346 c.p.c., il ricorrente principale imputa alta Corte territoriale l'error in procedendo, da cui fa discendere la nullità della sentenza per ultrapetizione, per aver statuito sulla base di una eccezione mai sollevata dalla ASL Napoli 1 Centro; - che nel terzo motivo la violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 92 è prospettata in relazione alla statuizione resa in ordina alla compensazione delle spese di lite; che, dal canto suo, con il primo motivo del ricorso presentato successivamente e qualificabile come incidentale, la ASL Napoli 1 Centro, nel denunciare 15 e 15 ter d.lgs. n. 502/1992, 19, 24 e 52 d.lgs. n. 165/2001, 51 e ss. CCNL 5.12.1996, arti. 1998/2001, 2103 c.c. in una con il vizio illogica, carente e contraddittoria motivazione, lamenta la non conformità a diritto della pronunzia intesa ad affermare il diritto al trattamento economico connesso all'esercizio di fatto di mansioni superiori ex art. 36 Cost. decorso l'anno cui limita l'applicabilità dell'indennità sostitutiva ex art. 18 CCNL 8.6.2000 per l'area della dirigenza medica; - che con il secondo motivo, denunciando la violazione e falsa applicazione degli artt. 18 CCNL 8.6.2000 per l'area della dirigenza medica, 36 Cost., la ASL ricorrente incidentale ribadisce sulla base del diverso parametro indicato la medesima censura di cui al motivo che precede; - che, con il terzo motivo, rubricato con riferimento alla violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c., lamenta a carico della Corte territoriale l'incongruità logica e giuridica del ritenuto assolvimento da parte del dott. [OSCURATO:PERSONA] dell'onere della prova dell'espletato incarico; - che, prendendo le mosse, stante la priorità logica e giuridica delle questioni poste, dal ricorso incidentale della ASL Napoli 1 Centro, deve rilevarsi come - ferma l'inammissibilità del terzo motivo di ricorso, risolvendosi la censura mossa nella generica confutazione della valutazione positiva insindacabilmente espressa dalla Corte territoriale in ordine alla prova dal dott. [OSCURATO:PERSONA] offerta quanto all'espletamento delle funzioni proprie dell'incarico ricoperto - il primo ed il secondo motivo risultino meritevoli di accoglimento alla luce dell'orientamento accolto da questa Corte (cfr., da ultimo, Cass.14.9.2022, n. 27109 ed i numerosi precedenti ivi citati), cui il Collegio intende dare continuità, secondo il quale "la sostituzione nell'incarico di dirigente medico del servizio sanitario nazionale ai sensi dell'art.18 del CCNL [OSCURATO:DATA_NASCITA] per l'area della dirigenza medica - applicabile ad ogni ipotesi di vacanza della dirigenza di struttura complessa (e quindi anche quando l'assegnazione provvisoria riguardi un posto di nuova istituzione nel quale non vi è un titolare assente o cessato) - non si configura come svolgimento di mansioni superiori poiché avviene nell'ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria, sicchè non trova applicazione l'art. 2103 c.c. e al sostituto non spetta il trattamento accessorio del sostituito ma solo la prevista indennità c.d. sostitutiva, senza che rilevi, in senso contrario, la prosecuzione dell'incarico oltre il termine di sei mesi (o di dodici se prorogato) per l'espletamento della procedura per la copertura del posto vacante, dovendosi considerare adeguatamente remunerativa l'indennità sostitutiva specificamente prevista dalla disciplina collettiva e, quindi, inapplicabile l'art. 36 Cost."; - che, conseguentemente, deve ritenersi infondato il primo motivo del ricorso principale del dott. [OSCURATO:PERSONA] nonché parimenti infondati il secondo motivo, non configurandosi l'eccepito vizio di ultrapetizione a fronte della mera ridefinizione da parte della Corte territoriale della configurazione giuridica della questione proposta ed il terzo, risultando la decisione della Corte territoriale in ordine alla compensazione delle spese di lite sorretta dal ricorrere della reciproca soccombenza; che, pertanto, vanno accolti il primo ed il secondo motivo del ricorso incidentale della ASL Napoli 1 Centro, rigettato il terzo ed il ricorso principale del dott. [OSCURATO:PERSONA] e, in relazione ai motivi accolti, cassata la sentenza impugnata con rinvio, alla Corte d'Appello di Napoli, in diversa composizione, che provvederà in conformità, disponendo altresì per le spese del presente giudizio di legittimità; P.Q.M. La Corte accoglie il primo ed il secondo motivo del ricorso incidentale, rigettato il terzo ed il ricorso principale, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'Appello di Napoli, in diversa composizione; Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater del D.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente principale dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto pe