Cassazione n. 23459/2023

[OSCURATO:PERSONA] Consigliere ORDINANZA sul ricorso 4689/2019proposto da: [OSCURATO:PERSONA], s.p.a., in persona del legale rappres. p.t.,elettivamente domiciliata presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA] , rappres. e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] , per proc ura speciale in calce al ricorso; -ricorrente - -contro- T.L. TRASPORTI LOMBARDIs.r.l., in liquidazione, in persona del legale rappres. p.t., elett.te do mic . presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA] dal quale è rappres. e difesa, unitamente agli avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], per procura speciale in calce a l controricorso; -controricorrente- -nonché- T.L. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in liquidazione, in persona del legale rappres. p.t., elett.te domic. presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA] dal quale è rappres. e difesa, unitamente agli avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], per procura speciale in calce al controricorso; -ricorrente incidentale- -contro- [OSCURATO:PERSONA], s.p.a., in persona del legale rappres. p.t., elettivamente domiciliata presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA], rappres. e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], per procura speciale in calce al ricorso; -controricorrente all’inciden tale - avverso la sentenza n. 3322/2018 della Corte d’appello di Milano , depositatal’[OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/06/2023dal Cons. rel., dott. [OSCURATO:PERSONA] . [OSCURATO:PERSONA] Con sentenza del 30.9.16, il Tribunale di Pavia, pronunciando sulla domanda proposta dalla T.L. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in liquidazione nei confronti della bancaMPS s.p.a. , avente ad oggetto la restituzione delle somme addebitate sul conto corrente a titolo d’interessi anatocistici e di commissioni di massimo scoperto,dichiarata la nullità della clausola anatocistica contenuta nel contratto di c onto c orrente, determinò il saldo del rapporto di tale conto nella passività di euro 8130,65 alla data del 30.6.09, rigettando le altre domande. Con sentenza depositata l’11.7.18,la Corte d’appello di Milano accolse parzialmente l’appello della banca [OSCURATO:SOCIETA]. , determinando il sald o negativo del conto correntenella somma di euro 31.408,61 al 30.6.09, osservando che: la società attrice aveva adempiuto al proprio onere probatorio, sebbene in mancanza degli estratti-conto del 2001, in quanto il c.t.u. aveva effettuato il ricalcolo del saldo sulla base della documentazione disponibile, espungendo dai calcoli tale annualità; era infondato il motivo concernente l’eccezione di prescrizione, decorrendo il relativo termine dalla chiusura del rapporto di conto corrente , considerando la naturaripristinatoria delle rimesse effettuate in data anteriore al 7.2.2001,e la notifica della citazione nella stessa data; era fondato il motivo circa l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui aveva ritenuto illegittimo l’addebito per capitalizzazione trimestrale degli interessi per l’intero periodo, anche dopo l’entrata in vigore della delibera CICR del 9.2.2000; al riguardo, il passaggio dalla capitalizzazione disgiunta a quella congiunta, essendo migliorativa per il cliente, non richiedeva unaspecifica approvazione, tenuto conto che la banca aveva adempiuto alla formalità di legge (pubblicità dell’avviso nella GU del [OSCURATO:DATA_NASCITA], e avviso alla società riguardo allareciprocità di legge nell’estratto-conto al [OSCURATO:DATA_NASCITA] ) ; pertanto , effettuando i l ricalcolo del saldo di conto c orrente - sottraendo dalla somma determinata dal c.t.u. gli interessi debitori dovuti dal correntista alla banca dal 31.7.2000 - era stato rideterminato tale saldo parziale negativo al 30.6.09 per la somma di euro 31.408,61. La banca [OSCURATO:SOCIETA]. ricorre in cassazione con unico motivo ; la T.L. [OSCURATO:PERSONA] srl in liquidazione resiste con controricorso, proponendo ricorso incidentale con unico motivo illustrato da memoria. [OSCURATO:PERSONA] L’unico motivo del ricorso principale denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 2697, 2935, c.c., 117 d.lgs. n. 385/95, 115 c.p.c., per aver la Corte d’appello respinto l’eccezione di prescrizione, il cui termine iniziale era decorso dalla chiusura del conto corrente , ritenendo ch e tale conto fosse affidato , con conseguente natura ripristinatoria dei versamenti. Al riguardo, la ricorrente si duole che la Corte d’appellonon abbia tenuto conto che la società correntista non avesse provato l’affidamento, non accertato dal c . t . u . il q uale non aveva rinvenuto la relativa documentazione contrattuale ad substantiam,con la conseguenza che le rimesse in questione sarebbero state da considerare solutorie. In subordine, la ricorrente, per l’ipotesi in cui si ritenesse la possibilità di un affidamento senza contratto, parimenti deduce la mancata prova dell’affidamento di fatto e dunque l’insussistenza delle rimesse ripristinatorie. L’unico motivo del ricorso incidentale denunzia violazione dell’art. 7 della delibera CICR, deducendo che l’intervenuta dichiarazione d’illegittimità costituzionale dell’art. 25 d.lgs. n. 342/99, c.3, pronunciata con la sentenza della Corte Cost. n. 425/2000, avrebbe dovuto comportare la conseguente disapplicazione dell’art. 7 della suddetta delibera CICR sulla pari periodicità della capitalizzazione sugli interessi attivi e passivi per i contratti anteriori alla stessa delibera. Il ricorso principale èfondato. Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, cui il collegio intende dare continuità, in tema di apertura di credito in conto corrente, ove il cliente agisca in giudizio per la ripetizione di importi relativi ad interessi non dovuti per nullità delle clausole anatocistiche e la banca sollevi l'eccezione di prescrizione, al fine di verificare se un versamento abbia avuto natura solutoria o ripristinatoria, occorre previamente eliminare tutti gli addebiti indebitamente effettuati dall'istituto di credito e conseguentementerideterminare il reale saldo passivo del conto, verificando poi se siano stati superati i limiti del concesso affidamento ed il versamento possa perciò qualificarsi come solutorio (Cass., n. 9141/20).Inoltre, l'azione di ripetizione di indebito pr oposta dal cliente di una banca il quale lamenti la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi anatocistici, maturati con riguardo ad un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, è soggetta all'ordinaria prescrizione decennale la quale decorre, nell'ipotesi in cui i versamenti abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, non dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto, in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati. Infatti, nell'anzidetta ipotesi ciascun versamento non configura un pagamento dal quale far decorrere, ove ritenuto indebito, il termine prescrizionale del diritto alla ripetizione, giacché il pagamento che può dar vita ad una pretesa restitutoria è esclusivamente quello che si sia tradotto nell'esecuzione di una prestazione da parte del solvens con conseguente spostamen to patrimoniale in favore dell'accipiens(Cass., n. 24418/10). Nel contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, ove il cliente agisca nei confronti della banca per la ripetizione d'importi relativi ad interessi non dovuti, è necessario distinguere i versamenti ripristinatori della provvista, operati nel limite dell'affidamento concesso al cliente, da quelli solutori, ovvero effettuati oltre tale limite ai fini della decorrenza della prescrizione decennale dell'azione rispettivamente dalla estinzione del conto o dai singoli versamenti. Al riguardo, è stato precisato che, a i fini della valida proposizione dell'eccezione non è necessario che la banca indichi specificamente le rimesse prescritte, né il relativo dies a quo, emergendo la natura ripristinatoria o solutorie dei singoli versamenti dagli estratti-conto della cui produzione in giudizio è onerato il cliente, sicché la prova degli elementi utili ai fini dell'applicazione della prescrizione è nella disponibilità del giudice che deve decidere la questione (Cass., n. 18144/18). Nella specie, la società correntista non ha provato il contratto di apertura di credito, con la conseguente erronea qualificazione delle rimesse come ripristinatorieda parte della Corte territoriale. Sul punto, non è condivisibile l’eccezione d’inammissibilità di tale motivo, sollevata nel controricorso, per la novità della questione di diritto che sarebbe stata introdotta nel ricorso della banca in ordine all’eccezione d’inesistenza dell’affidamento per mancanza della prova scritta . Invero, come la stessa controcorrente ammette, la banca aveva comunque eccepito l’assenza di allegazione e di prova dell’esistenza del fido da parte dell’attrice. Va peraltro evidenziato che la mancanza di forma scritta a pena di nullità è rilevabile anche dal giudice d’ufficio nell’esame dei fatti costitutivi del diritto fatto valere.Infatti, la previsione di cui all'art. 117, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 385 del 1993, secondo cui il contratto bancario è nullo se non redatto per iscritto, configura una nullità di protezione in favore del cliente che può essere rilevata d'ufficio dal giudice, stante l'inequivoco disposto dell'art. 127, comma 2, del d.lgs. citato (Cass., n. 22385/19). Detto ciò, va osservato che, in tema di contratti bancari, l'apertura di credito deve essere stipulata per iscritto a pena di nullità -a meno che non sia già prevista e disciplinata nel contratto di c onto c orrente , stipulato per iscritto, come stabilito dalla delibera C.I.C.R. del 4 marzo 2003, in applicazione dell'art. 117, comma 2, d.lgs. n. 385 del 1993 - non essendo pertanto sufficiente a provarne l'esistenza la circostanza chel’affidamento risulti dal "libro fidi", né che il suo contenuto possa essere ricostruito attraverso l'esame del "regolamento di portafoglio", destinato solo a raccogliere l'insieme delle procedure tecnico-operative per la gestione dei titoli (Cass., n. 926/22; n. 7763/17). Nel caso concreto, emerge che il contratto di apertura in conto corrente non era stato redatto in forma scritta, né esso può desumersi dalle clausole del contratto di conto corrente; la stessa Corte territoriale ha escluso la forma scritta affermando, nel rigettare il motivo d’impugnazione della banca, che sulla scorta della c . t . u ., fosse ravvisabile “con ragionevole certezza” l’esistenza di un affidamento, come desumibile dal fatto che sia nel contratto originario che negli estratti-conto risultava chiaramente indicata l’applicazione di un diverso tasso d’interesse per le competenze addebitate entro o oltre il fido. Tuttavia, non può ritenersi che l’apertura di credito fosse prevista e disciplinata dal contratto stipulato per la sola indicazione del diverso tasso d’interesse oltre il fido concesso, in mancanza di un’espressa, analitica e chiara pattuizione riguardante l’oggetto di tale forma negoziale. Ne consegue lafondatezza del motivo in ordine alla qualificazione delle rimesse, considerate erroneamente ripristinatorie e non solutorie, non essendo stata dimostrata una valida apertura di credito. Il ricorso incidentale è parimenti fondato. Invero, alla stregua dell’orientamento di questa Corte, al quale il collegio intende dare continuità, in ragione della pronuncia d’ incostituzionalità dell'art. 25, comma 3, del d.lgs. n. 342 del 1999, le clausole anatocistiche inserite in contratti di conto corrente conclusi prima dell'entrata in vigore della delibera CICR 9 febbraio 2000 sono radicalmente nu lle, con conseguente impraticabilità del giudizio di comparazione previsto dal comma 2 dell'art. 7 della delibera CICR teso a verificare se le nuove pattuizioni abbiano o meno comportato un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, sicché in tali contratti perché sia introdotta validamente una nuova clausola di capitalizzazione degli interessi, è necessaria una espressa pattuizione formulata nel rispetto dell'art. 2 della predetta delibera (Cass., n. 9140/20). Nel caso concreto, la Corte territoriale, accogliendo il gravame della banca, trattandosi di rapporto risalente al 1994, ha erroneamente ritenuto che il passaggio dalla capitalizzazione disgiunta a quella congiunta, essendo migliorativa peril correntista, non necessitasse di espressa approvazione, avendo la banca adempiuto alle formalità prescritte dalla legge, occorrendo invece un espresso accordo sulla nuova clausola sull’anatocismo in conformità del citato principio dettato dalla giurisprudenza di questa Corte. Per quanto esposto, inaccoglimento di entrambi i ricorsi, la sentenza impugnata va cassata, nei limiti di cui in motivazione, con rinvio alla Corte territoriale, anche in ordine alle spese del grado di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso principale e il ricorso incidentale, cassa la sentenza