Cassazione n. 32301/2023

onunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 15184 – 2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Benevento , presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] dal quale è rappresentato e difeso , giusta procura allegataal ricorso, con indicazione dell’indirizzo pec ; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in proprio e quale legale rappresentante di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., elettivamente domiciliata in Benevento, presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] dal quale è rappresentato e difeso, giusta procura allegata al controricorso, con indicazione dell’indirizzo pec; -controricorrente - Ric. 2022n. 15184 sez. S2 -Ad. 27-9-2023 - 2 - avverso la sentenza n. 4341/2021della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, pubblicatail 3/12/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/9/2023dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le memorie delle parti. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ricorso del 26 aprile 2019, [OSCURATO:PERSONA], in proprio e quale amministratrice unica della [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., proponeva opposizione all’ordinanza-ingiunzione prot. n. 0010080 del 1° aprile 2019 con cui era stata inflitta, a lei in proprio e alla società da lei amministrata,la sanzione amministrativa di Euro 46.500,00, prevista dall’art. 258, co. 2, del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152, per l’«omessa o incompleta tenuta» del registro di carico e scarico dei rifiuti pericolosi di cui all’art. 190, co. 1, del medesimo decreto legislativo. Tra l’altro e per quel qui ancora rileva, a motivo di opposizione Ciardiello dedusse che l’ordinanza ingiunzione era stata pronunciata da un’autorità incompetente (il S egretario G enerale dott. [OSCURATO:PERSONA]). 2. Il Tribunale di Benevento, con sentenza 1487/2020, rigettò l’opposizione, rilevando che al Segretario Generale suddetto era stata pure conferita, dal Presidente dellaProvincia, con il decreto n. 1/2019 riportato in ordinanza, la funzione di Direttore Generale e che in forza dell’art. 30 comma 3 del Regolamento provinciale sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, lo stesso Presidente poteva affidare al Direttore generale compiti di supplenza; ritenne quindi adeguata la motivazione della sanzione e sussistente la prova dell’illecito. 2. Con sentenza 4341/2021, la Corte d’appello di Napoli, in accoglimento dell’appello di Ciardiello e della società, ha accolto il motivo di opposizione concernente l’incompetenza del S egretario Generale, dichiarando assorbitigli altri motivi. Ric. 2022n. 15184 sez. S2 -Ad. 27-9-2023 - 3 - Ha affermatoche «dagli artt. 97, co. 4, 107 e 108 del d.lgs. n. 267 del 2000 si ricava che il potere di adottare […] le ordinanze - ingiunzioni di pagamento di sanzioni amministrative pecuniarie spetta, in linea di principio, ai dirigenti del medesimo ente […] e può essere esercitato dal segretario provinciale – pur se gli siano state conferite anche le funzioni di direttore generale della provincia - solo se attribuitogli dallo statuto o da un regolamento o da un provvedimento del Presidente della provincia, ai sensi dell’art. 107, co. 4, lett. d), d.lgs. cit..»; ha ritenuto, quindi, che l a Provincia appellata non avesse provato che il dr. [OSCURATO:PERSONA] fosse legittimato alla firma degli atti a rilevanza esterna di propria competenza,perché non aveva prodottoin giudizio il decreto n. 1 del 1° febbraio 2019 con cui il Presidente aveva conferito questo potere,richiamato nell’ordinanza ingiunzione opposta. 3. Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione la Provincia, affidandolo a 3 motivi, a cui la Ciardiello in proprio e nella qualità ha resistito con controricorso. Le parti hanno depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo, articolato in riferimento al n. 3 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., la Provincia ha lamentatola violazione e falsa applicazione dell’art. 107 del d.lgs. n° 267/2000 e degli artt. 35- 38 dello statuto della Provincia di Benevento, nonché degli artt. 9 e 22-30 del Regolamento sull’ordinamento dei servizi e degli uffici della Provincia di Benevento e dell’art. 2697 cod. civ. In particolare, la ricorrente ha osservato che il potere di emettere l’ordinanza ingiunzione spettava al dott. [OSCURATO:PERSONA] in forza dell’art. 30 del R egolamento sull’ordinamento dei servizi e degli uffici della Provincia di Benevento (approvato con deliberazione di G.P. n. 859 del 28.12.2006, successivamente modificato e/o integrato, da ultimo Ric. 2022n. 15184 sez. S2 -Ad. 27-9-2023 - 4 - con deliberazione presidenziale n. 1 del 23.10.2014), e, in particolare, dei commi 3 e 3 bis, secondo cui: «in caso di impossibilità a provvedere ai sensi del comma 1, il Presidente può, in via eccezionale, affidare l'incarico di supplenza al D irettore G enerale ovvero può avviare le procedure per la costituzione di un apposito rapporto a tempo determinato secondo la disciplina dell'art. 105» e, «in caso di impossibilità a procedere ai sensi del comma precedente, per carenza di figure dirigenziali in servizio ed in via eccezionale, il Presidente può affidare al Segretario Generale funzioni dirigenziali di supplenza, per un periodo limitato, non superiore a sei mesi e per non più di un settore» e che il Direttore G enerale pur essendo investito di compiti e funzioni che valgono a conferirgli una posizione differenziata rispetto a quella degli altri dirigenti è esso stesso un dirigente, qualificazione chiaramente evincibile da una lettura sistematica delle norme di interesse» e più specificatamente delle norme del capo III del titolo IV del T.U.E.L. e, in particolare, degli artt. 107 e 108; con la sua interpretazione, pertanto, la Corte d’appello avrebbe reso l’art. 30, comma 3 bis del R egolamento dei servizi e degli uffici norma «praticamente inutile». Quindi, nella memoria illustrativa, la ricorrente ha puntualizzato che la violazione dell’art. 2967 cod. civ. è stata p rospettata perché «indipendentemente dalla produzione di un provvedimento espresso (che, in ogni caso, esiste ed è stato menzionato nell’Ordinanza ingiunzione), l’art. 30, comma 3 bis, del Regolamento dei servizi e degli uffici dell’Ente trova pacifica applicazione. Ragionare diversamente significherebbe porre a carico dell’Amministrazione locale ingiungente un onere probatorio assolutamente pretestuoso, al fine di tacciare di nullità un provvedimento amministrativo legittimamente emesso dal dirigente competente.» 1.1. Il motivo è fondato. Ric. 2022n. 15184 sez. S2 -Ad. 27-9-2023 - 5 - La C orte territoriale si è consapevolmente discostata da un principio di diritto affermato costantemente da questa Corte in materia di ordinanze ingiunzione prefettizie, certamente applicabile, tuttavia, anche nel caso in esame, in quanto costituisce una stessa ipotesi di provvediment o autoritativ o direttamente incident e sulla posizione dell’amministrato. Secondo questo principio, l’opponente che nel giudizio di opposizione ad ordinanza ingiunzione deduca l'illegittimità del provvedimento per insussistenza della delega di firma in capo al funzionario che, in sostituzione del prefetto o del vice-prefetto vicario, l’abbia emesso, ha l'onere di provare detto fatto negativo, con la conseguenza che, nel caso in cui non riesca a procurarsi la pertinente relativa attestazione da parte dell'Amministrazione, è tenuto comunque a sollecitare il giudice ad acquisire informazioni ex art. 213 cod. proc. civ. ovvero ad avvalersi dei poteri istruttori di cui all'art. 23, comma 6, della l. n. 689 del 1989 presso l'Amministrazione medesima, che non può esimersi dalla relativa risposta; in conseguenza, se l'opponente rimanga del tutto inerte processualmente, la presunzione di legittimità che assiste il provvedimento sanzionatorio non può reputarsi superata. ( tra le tante, Cass. Sez. 2, n. 11283 del 10/05/2010 , Sez. 1, n. 23073 del 11/11/2016,Sez. 2, n. 20972 del 22/08/2018, Sez. 1, n. 41651 del 27/12/2021 – che ha applicato il principio in materia di decreto di espulsione - ; più di recente, v. anche Sez. 2, n. 20 14 del 23/01/2023). Questa Corte ha, invero, ricondotto questo principio da un canto alla generale delegabilità, negli uffici della pubblica amministrazione gerarchicamente organizzati, dei provvedimenti che non siano espressamente riservati dalla legge alla competenza funzionale del capo dell'ufficio e, d’altro canto, alla presunzione di legittimità che Ric. 2022n. 15184 sez. S2 -Ad. 27-9-2023 - 6 - assiste gli atti amministrativi: ha, quindi, in conseguenza di questi due principi, posto a carico dell’opponente l’onere di provare il difetto di potere di chi ha pronunciato il provvedimento sanzionatorio, specificando che a invertire l’incombenza di quest’onere non rileva la considerazione che la prova abbia ad oggetto fatti negativi (la mancanza di alcuna delega, generale o particolare, conferente al funzionario in questione il potere di emettere e sottoscrivere l'ordinanza), ben potendo l’opponente sanzionato ottenere dall’amministrazione una attestazione in tal senso o sollecitare, allo scopo,il giudice all'acquisizione di informazioni ex art. 213 cod. proc. civ.. Nel caso in esame, la Corte d’appello, per giustificare l’ onere probatorio a carico della amministrazione, ha sovrapposto più principi, offrendone peraltro una applicazione non conforme, alla giurisprudenza di legittimità. Sulla scorta di questa sovrapposizione, ha ritenuto la fondatezza della questione di competenza posta con il primo motivo di opposizione e ha deciso in contrasto con i principi consolidati in materia didelegabilità delle funzioni e di presunzione di legittimità dei provvedimenti amministrativi, invertendo l’onere probatorio sul difetto di potere dell’autorità che ha emesso la sanzione. La violazione di legge sussiste e comporta la cassazione della sentenza. 2. Dall’accoglimento del primo motivo di ricorso deriva, in logica conseguenza, l’assorbimento del secondo motivo, articolato in riferimento al n. 3 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., con cui la Provincia ha sostenuto la violazione e falsa applicazione dell’art. 21 octies della legge n° 241/1990 e, altresì, del terzo motivo con cui è stata censurata la statuizione sulle spese. Ric. 2022n. 15184 sez. S2 -Ad. 27-9-2023 - 7 - 3. Il giudice di rinvio (che si individua nella stessaCorte d’appello di Napoli in diversa composizione) riesamin erà l’opposizione attenendosi ai principi esposti e regolerà all’esito anche le spese di questo giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie ilprimo motivo di ricorso e dichiara assorbiti i restanti, cassa la sentenza impugnatain relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte d’appello di Napoli in diversa composizione, anche p