Cassazione n. 17605/2023

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA' di PIACENZA udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] D'AURIA; sentite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] D'AQUINO, che ha chiesto il rigetto del ricorso; sentito il difensore, che, all'esito della discussione, ha concluso per l'accoglimento del ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Tribunale di Piacenza, in funzione di giudice del riesame, con provvedimento del 22/11/2022 confermava l'ordinanza di sequestro conservativo del Tribunale di Piacenza, in composizione monocratica, del 18/10/2022, con la quale era stato sequestrato il bene immobile di proprietà esclusiva di [OSCURATO:PERSONA], sito in [OSCURATO:PERSONA] ed identificato nel [OSCURATO:PERSONA] di quel comune al foglio 11, particella 185, fino alla concorrenza di euro sessantamila. 2. L'indagato, a mezzo del suo difensore, ha interposto ricorso per cassazione, deducendo con il primo motivo la violazione dell'art. 606, comma 1, lett. B), cod. proc. pen., in relazione alla procedibilità a querela per il reato contestato. In particolare, evidenzia che il reato di appropriazione indebita, anche aggravato ai sensi dell'art. 61 n. 11 cod. pen., è procedibile a querela di parte; che la querela, essendo stata depositata in data 16/12/2019, è tardiva; che [OSCURATO:PERSONA] è sempre stata a conoscenza degli addebiti sul conto corrente della [OSCURATO:SOCIETA]. e che mai ha contestato alcunché all'altro socio, l'odierno imputato; che la completa ed immediata conoscenza della movimentazione del conto corrente risulta provata dalle deleghe sul conto corrente societario, da alcune distinte, oltre che dalle dichiarazioni della stessa persona offesa in relazione alla possibilità per entrambi i soci di poter agire disgiuntamente sul conto corrente societario; che, dunque, erra il Tribunale del riesame, quando afferma che «ai sensi dell'art. 649 bis c. p. si procede d'ufficio per i fatti di cui all'art. 646 c. p. aggravati dalle circostanze di cui all'art. 61, primo comma, numero 11 n. 11 qualora il danno arrecato alla persona offesa è di rilevante gravità che, allo stato risulta essere la fattispecie penale configurata nel capo di imputazione»; che, in seguito alla entrata in vigore del decreto-legge 10 aprile 2018 n. 36, che con l'art. 11 ha introdotto l'art. 649-bis cod. pen., l'appropriazione indebita aggravata ai sensi dell'art. 61 n. 11 cod. pen. è perseguibile d'ufficio solo se ricorrano circostanze aggravanti ad effetto speciale, che nel caso di specie non sono contestate; che l'art. 649-bis cod. pen., come modificato dalla legge 9 gennaio 2019 n. 3 (che ha esteso la procedibilità di ufficio ai casi in cui il danno arrecato sia di rilevante gravità), nel caso di specie non può trovare applicazione, in quanto norma più sfavorevole, avendo il regime della procedibilità natura sostanziale, con la conseguenza che si applica la disciplina di cui all'art. 2 cod. pen. sulla successione delle leggi nel tempo. 2.1 Con il secondo motivo censura violazione di legge ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. B) e E), cod. proc. pen., in considerazione del fatto che il sequestro conservativo è stato disposto nonostante plurime precedenti istanze fossero state più volte respinte. Precisa sul punto di aver documentato l'esistenza di una precedente richiesta e relativo reclamo proposti dalla querelante innanzi al giudice civile circa un anno e mezzo prima e fondati sulle stesse contestazioni di cui al procedimento penale; le risultanze di un secondo procedimento penale - incardinato alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Pavia e conclusosi con l'archiviazione, nonostante l'opposizione della persona offesa - per una ulteriore contestazione di appropriazione indebita di oltre 315.000 euro conseguente ad altra querela sporta dalla Taramaschi in relazione ad una seconda società in nome collettivo, la Red, gestita e condivisa contemporaneamente alla [OSCURATO:SOCIETA]. di cui al presente procedimento. Ebbene, il Tribunale del riesame non ha espresso alcuna considerazione in reazione agli esiti dei procedimenti civile e penale che hanno riguardato le stesse parti. In buona sostanza, contesta la sussistenza del fumus commissi delicti, come ritenuto dai giudici del Tribunale di Pavia.2.2 Con il terzo motivo lamenta violazione di legge ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. B) cod. proc. pen., con riferimento alla inosservanza del giudicato cautelare, evidenziando che - a seguito della mancata impugnazione dell'ordinanza del Tribunale di Pavia in data 1/10/2021, che aveva rigettato la richiesta cautelare di sequestro conservativo sullo stesso immobile abitativo del Magagnato proposta dalla Taramaschi - si è formato il giudicato. L'istanza riproposta al Tribunale di Piacenza il 14/10/2022 nel presente procedimento, dunque, è la stessa ed è stata proposta malgrado l'irreversibile giudicato cautelare, di talché deve essere dichiarata inammissibile. 2.3 Con il quarto motivo deduce violazione di legge ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. B) cod. proc. pen., in riferimento alla ritenuta legittimazione della querelante in quanto non portatrice diretta dell'asserito danno. Invero, l'unico danneggiato dall'eventuale appropriazione indebita compiuta dall'amministratore è la società. Come ha correttamente ritenuto il Tribunale di Pavia, poiché la Taramaschi dichiara di agire quale parte civile costituita in proprio ed in qualità di soda, l'unico danno che in ipotesi avrebbe potuto subire è quello corrispondente alla svalutazione della propria partecipazione sociale ovvero alla propria esposizione debitoria nei confronti di terzi in ragione della condotta illecita dell'altro socio, circostanze queste che non risultano né allegate, né provate. 2.4 Con il quinto motivo deduce violazione di legge ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. B) e E), cod. proc. pen., in relazione all'omessa valutazione della carenza del danno. In particolare, osserva che la somma finale per cui vi è querela ammonta ad euro sessantamila; che come risulta anche dalla querela i due soci si erano accordati per riconoscersi mensilmente la somma di euro mille per ciascuno a titolo di anticipazione degli utili, mai divisi negli esercizi 2015- 2020; che, dunque, l'importo incassato da ciascuno è pari a dodicimila euro l'anno, che per i cinque anni, diventano sessantamila euro; che, in conclusione, gli utili spettanti al Magagnato sono almeno pari alla somma che gli si addebita di essersi appropriato; che considerazione analoga è stata svolta dal Tribunale civile di Pavia nei provvedimenti adottati 2.5 Con il sesto motivo censura violazione dell'art. 606, comma 1, lett. B) e E), cod. proc. pen., per omessa valutazione in ordine alla eccepita carenza del pericolo nel ritardo. Invero, il Tribunale del riesame argomenta sulla sussistenza del periculum in mora, richiamando una vendita di quota immobiliare, pervenuta in successione, del 25/11/2020 e l'offerta di vendita pubblica, la prima intervenuta prima dell'emissione del decreto di citazione a giudizio, la seconda in pendenza del procedimento penale; che, invece, non ha tenuto conto del fatto che trattasi di soggetto incensurato, dedito solo a lavoro di parrucchiere; che nemmeno ha tenuto conto che l'indagato con la vendita non ha potuto sottrarre alcunché dell'immobile ereditato dalla madre, sol che si consideri che ha ereditato solo una piccola percentuale, pari a 9/45; che il pericolo di dispersione delle garanzie è stato ritenuto dal Tribunale sulla messa in vendita non di tutto il compendio immobiliare di proprietà del Magagnato, ma solo della abitazione familiare, diventata troppo dispendiosa da mantenere e per questo in vendita da molti anni. 2.6 In data 17/3/2023 è pervenuta memoria difensiva con allegata documentazione, con cui si insiste per l'annullamento dell'impugnata ordinanza. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso va accolto nei limiti che seguono. 2. Con riferimento al primo motivo, occorre premettere che il regime di procedibilità del reato di appropriazione indebita, aggravata ai sensi dell'art. 61 n. 11 cod. pen. e dal danno patrimoniale cagionato di rilevante gravità, come contestato al Magagnato, ha subito plurime modifiche nel corso degli anni. Così, fino alla introduzione dell'art. 649-bis cod. pen., ad opera dell'art. 11 decreto legislativo 10 aprile 2018 n. 36, l'appropriazione indebita aggravata ai sensi dell'art. 61 n. 11 cod. pen. era perseguibile di ufficio; con la novella di cui al d.lgs. n. 36 del 2018, invece, l'appropriazione indebita, aggravata ai sensi dell'art. 61 n. 11 cod. pen. e dal danno patrimoniale cagionato di rilevante gravità, diventa perseguibile a querela di parte (per la procedibilità di ufficio è richiesto che concorra la circostanza aggravante di cui all'art. 61 n. 11 cod. pen. e almeno una circostanza aggravante ad effetto speciale); con la successiva modifica apportata dall'art. 1, comma 1, lett. v), della legge 9 gennaio 2019 n. 3, che ha inserito le parole «se il danno arrecato alla persona offesa è di rilevante gravità», l'appropriazione indebita aggravata ai sensi dell'art. 61 n. 11 cod. pen. diventa di nuovo procedibile di ufficio; infine, l'art. 2, comma 1, lett. q), del d.lgs. 10 ottobre 2022 n. 150 ha soppresso tale ultimo inciso, per cui la disciplina vigente rende il reato di cui all'art. 646 cod. pen., aggravato ai sensi dell'art. 61 n. 11 cod. pen., perseguibile di ufficio solo se concorrono circostanze aggravanti ad effetto speciale. Tanto premesso, si osserva che nel caso oggetto di scrutinio deve trovare applicazione il regime di procedibilità a querela della persona offesa: per le condotte poste in essere dal 9/5/2018 (data in entrata in vigore del d.lgs. n. 36 del 2018) al 30/1/2019 (giorno precedente alla data di entrata in vigore della legge n. 3 del 2019 con riferimento alle norme in tema di procedibilità) ratione temporis; per le condotte poste in essere in precedenza (dall'ottobre 2015 al [OSCURATO:DATA_NASCITA]), ai sensi dell'art. 2 cod. pen., atteso che - come è stato condivisibilmente affermato - il regime di procedibilità d'ufficio previsto dall'art. 649-bis cod. pen., introdotto dal decreto legislativo 10 aprile 2018, n. 36 (modificato dalla legge 9 gennaio 2019, n. 3), non si applica, ostandovi l'art. 2 cod. pen., ai fatti anteriormente commessi, che continuano a essere punibili, in conformità alla disciplina all'epoca vigente, soltanto a querela della persona offesa (Sez. 2, n. 4800 del 1/2/2022, Miniaci, Rv. 282624 - 01); per le condotte successive al 31/1/2019, alle quali avrebbe dovuto applicarsi il regime della procedibilità d'ufficio previsto dalla legge n. 3 del 2019, deve comunque trovare applicazione il vigente regime della procedibilità a querela introdotto dal d.lgs. n. 150 del 2022. Chiarito il regime applicabile, rileva il Collegio che il motivo è manifestamente infondato, atteso che risulta sporta querela dalla persona offesa, in relazione alla quale il Tribunale del riesame ha argomentato in punto di tempestività. La motivazione risulta congrua e, dunque, non censurabile in sede di legittimità. Del resto, il ricorrente si limita a riproporre gli stessi argomenti già sottoposti al Tribunale del riesame e non si confronta con il tessuto motivazionale del provvedimento impugnato. Ed invero, ha insistito sulla circostanza che i due soci potessero operare disgiuntamente sul conto corrente della società, ma tale dato non incide sul momento della conoscenza delle condotte appropriative, cioè sulla conoscenza del motivo indebito dei prelievi, dal quale decorre il termine per proporre la querela. 2.1 Inammissibile è il secondo motivo, nella parte in cui lamenta che altra [OSCURATO:PERSONA], in sede civile, abbia respinto istanze analoghe e che un procedimento penale relativo ad altri denunziati fatti appropriativi commessi in danno addirittura di diversa società si sia concluso con l'archiviazione, trattandosi di circostanze di fatto inconferenti. Sul punto, è sufficiente osservare che ogni procedimento ha peculiarità sue proprie e che nel caso di specie - anche in considerazione della circostanza per cui sono stati trattati innanzi a giudici anche territorialnnente diversi - non si ravvisano interferenze tra di essi. 2.2 Lo stesso motivo, invece, coglie nel segno laddove contesta la sussistenza del fumus commissi delicti. Ed invero, la motivazione del Tribunale del riesame non si confronta con i motivi del ricorso, limitandosi a condividere l'ordinanza del giudice di prime cure «nel punto in cui evidenzia che la valutazione in ordine alla fondatezza / infondatezza della richiesta di sequestro conservativo prescinde dall'esame del c.d. fumus delicti (direttamente attinto da tutte le predette censure) in quanto lo stesso deve ritenersi insito nella attuale fase processuale (formalità di apertura del dibattimento)». Orbene, rileva il Collegio come la giurisprudenza di legittimità, con un orientamento al quale ritiene di dover dar seguito, abbia avuto modo di precisare che in sede di riesame del provvedimento che dispone il sequestro conservativo, la proponibilità della questione relativa alla sussistenza del fumus del reato è preclusa solo se sia stato disposto il rinvio a giudizio del soggetto, individuando la ratio della preclusione nella valutazione del giudice sulla idoneità e sufficienza degli elementi acquisiti per sostenere l'accusa in giudizio (Sez. 5, n. 50521 del 20/9/2018, Ponteggi, Rv. 275227 - 01; Sez. 5, n. 51147 del 2/10/2014, Figari, Rv. 261906 - 01). Il decreto che dispone il giudizio, intatti, cristallizzando le imputazioni, presuppone appunto la suddetta valutazione giudiziale (Sez. 2, n. 52255 del 28/10/2016, Olisterno, Rv. 268733 - 01). In altri termini, in presenza di un decreto che dispone il giudizio, vi è stata una preventiva verifica giurisdizionale sulla consistenza del fondamento dell'accusa. Situazione del tutto diversa si verifica in presenza di un decreto di citazione a giudizio del pubblico ministero, che è atto della pubblica accusa, emesso in assenza di una valutazione del giudice sulla idoneità e sufficienza degli elementi acquisiti per sostenere l'accusa in giudizio. In altri termini, nel caso oggetto di scrutinio nessun giudice ha effettuato una preventiva verifica giurisdizionale sulla fondatezza dell'azione penale esercitata (Sez. 3, n. 35715 del 17/9/2020, Riccardi, Rv. 280694 - 01; Sez. 3, n. 13509 del 10/2/2016, Zecconi, Rv. 266762 - 01), per cui il Tribunale del riesame avrebbe dovuto rispondere alle doglianze in punto di fumus avanzate dal ricorrente. Le considerazioni che precedono impongono l'annullamento dell'impugnata ordinanza con rinvio al Tribunale di Piacenza per nuovo giudizio in relazione alla sussistenza del fumus del reato contestato. 2.3 Gli altri motivi sono assorbiti. P. Q. M. Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia